Философия права. Учебник для вузов

Таким образом, правопорядком Кельзен признает тот из конкурирующих между собой принудительных порядков (официальный или бандитский), который на данной территории оказывается действеннее. И если принудительный порядок банды в пределах определенной территории оказывается действенным настолько, что действительность всякого другого принудительного порядка исключается, то его, согласно Кельзену, можно считать правопорядком, а созданное им сообщество — государством, даже если его внешняя деятельность с точки зрения международного права имеет преступный характер.

В этой связи Кельзен ссылается на так называемые "пиратские государства", существовавшие в XVI—XIX вв. на северо-западном побережье Африки (Алжир, Тунис, Триполи). Эти сообщества, по характеристике Кельзена, были "пиратскими" лишь в том смысле, что нарушали международное право, нападая на корабли других стран. Но их внутренний порядок запрещал взаимное применение силы, и этот запрет был достаточно действенным, чтобы обеспечить тот "минимум коллективной безопасности" [1169] , который, согласно трактовке Кельзена, составляет условие относительно длительной действенности порядка, конституирующего определенное сообщество.

1169

Там же. С. 69.

Из приведенных рассуждений Кельзена видно, что в содержательном плане именно упомянутый им "минимум коллективной безопасности" выступает как основание и критерий для того, чтобы в обсуждаемом контексте отличить право от преступления (и неправа), государство (правовое сообщество) — от разбойничьей банды. Отсюда следует, что он должен был бы, казалось, включить этот "минимум коллективной безопасности" в понятие права и понятие государства (как правового сообщества) [1170] . Однако такое "естественноправовое" понимание неприемлемо для кельзеновского нормативизма с его разрывом между должным и сущим. Обнаруживаемое здесь фундаментальное противоречие в подходе Кельзена состоит в следующем: с одной стороны, правопонимание (норма права, правопорядок, право и правоведение) должно быть "очищено" от всего сущего (фактического, социально и ценностно содержательного), а с другой стороны, он трактует право и правопорядок как именно социальный порядок и социальную ценность, как социально действенный феномен (т. е. как факт сущей действительности, а не только как чисто формально-смысловую действительность долженствования). В силу такой двойственности ему приходится в решающем для любой теории права вопросе о критериях отличия права от неправа — вопреки претензиям "чистого" учения о праве — прибегать к доводам не только из сферы долженствования (право как система норм долженствования, действительность и объективный смысл которых зависят от основной нормы — умозрительного эквивалента естественноправового Бога и позитивно-правового Законодателя), но и из сферы сущего (право как принудительный социальный порядок человеческого поведения, факт реальной действенности системы норм и обеспечения "минимума коллективной безопасности").

1170

При таком подходе соответствующее определение права как минимума коллективной безопасности подобно, скажем, определению права у B.C. Соловьева (право — минимум нравственности) заняло бы свое место в длинном ряду естественно-правовых концепций.

Но в кельзеновской интерпретации права как системы норм долженствования все фактическое (в том числе реальная действенность норм и "минимум коллективной безопасности" как фактические критерии отличия права от неправа) остается вне понятия. "Коллективная безопасность, или мир, — пишет Кельзен, — есть... функция, в той или иной степени присущая всем принудительным порядкам, обозначаемым словом "право", на определенном этапе их развития. Эта функция есть факт, который может быть объективно установлен. Утверждение правоведения о том, что некий правопорядок умиротворяет конституируемое им правовое сообщество, не есть оценочное суждение. В особенности такое утверждение не означает признания некоей ценности справедливости; эта ценность отнюдь не становится элементом понятия права и потому не может служить критерием, позволяющим отличить правовое сообщество от банды грабителей (в противоположность теологии Августина)" [1171] .

1171

Там же. С. 69.

У Августина, которого критикует Кельзен, справедливость является необходимым свойством права и выступает в качестве критерия того, чтобы отличить право от неправа и насилия, государство — от банды разбойников. В своей работе "О граде Божьем" он писал: "Что такое царства без справедливости, как не большие разбойничьи банды?" (IV, 4); "... Права не может быть там, где нет истинной справедливости. Ибо что бывает по праву, то непременно бывает справедливо. А что делается несправедливо, то не может делаться по праву" (XIX, 21). Справедливость при этом Августин вслед за античными авторами определял как "добродетель, которая дает каждому свое" (XIX, 21).

Кельзен отвергает такое правопонимание. "Справедливость, — пишет он, — не может быть признаком, отличающим право от других принудительных порядков... Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Однако тот факт, что содержание действенного принудительного порядка может быть расценено как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок правопорядком" [1172] .

1172

Там же. С. 70.

Такой подход Кельзена обусловлен тем, что справедливость (и иные объективные свойства права в его различении с законом) он относит к морали и при этом придерживается представлений о нравственном релятивизме, об относительности различных моральных ценностей и метафизическом (религиозном) и идеологизированном характере абсолютных ценностей. Поэтому, полагает Кельзен, при оценке позитивного права с точки зрения относительной справедливости придется с позиций христианского идеала справедливости отрицать правовой характер римского права, с точки зрения коммунистического идеала справедливости отрицать правовой характер принудительных порядков капиталистических стран Запада, а с точки зрения капиталистического идеала справедливости — правовой характер коммунистического принудительного порядка в СССР. А такой подход, подчеркивает он, абсолютизирует относительные нравственные ценности и неприемлем для позитивистской науки о праве.

Кельзен утверждает, что "всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы" [1173] .

Кельзеновское "очищение" права как формы (формы нормологического долженствования) от содержания сочетается необходимым образом с допущением (и признанием) любого произвола в качестве права. Очищенное таким способом от правовых начал правопонимание (и правоведение) оказывается вынужденным даже тоталитарное насилие от имени науки легитимировать как право. "С позиций правовой науки, — утверждал Кельзен в 1962 г. во время дискуссии о естественном и позитивном праве, — право под господством нацистов есть право. Мы можем об этом сожалеть, но мы не можем отрицать, что это было право. Право Советского Союза есть право! Мы можем чувствовать к нему отвращение, как мы питаем отвращение к ядовитой змее, но мы не можем отрицать, что оно существует. Это означает, что оно действует. Это и есть суть. Господа, я повторяю еще раз: основная норма не может ничего изменить в данности права" [1174] .

1173

Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. М., ИНИОН АН СССР, 1988. С. 74.

1174

Das Naturrecht in der politischen Theorie. Hrsg. von F.-M. Schmolz. Wien, 1963, S. 148.

Хотя основная норма, по Кельзену, ничего не меняет в "данности права", однако именно она в нормологической схеме чистого учения определяет соответствующую "данность" как право (как "данность права"). Так что в теоретико-доктринальном плане именно благодаря концепции основной нормы чистое учение о праве наиболее выразительным образом проявляет себя как позитивистское учение. Ведь именно основная норма дает правовое значение любому действенному порядку принуждения и определяет действительность правопорядка — безразлично к его содержанию. Основная норма выступает в нормативной интерпретации Кельзена как исходный пункт процедуры создания позитивного права. И любая правовая норма (и право в целом), согласно этой формально-логической схеме, действительна (независимо от своего содержания) потому, что она создана определенным способом, предусмотренным, в конечном счете, основной нормой. Основная норма, по Кельзену, лишь делегирует нормотворческую власть, т. е. устанавливает правило, в соответствии с которым должны создаваться нормы этой системы, но содержание этих норм безразлично для основной нормы и не может быть выведено из нее посредством логической операции. "Основная норма, — пишет Кельзен, — определяет основной фактор правотворчества, так что ее можно назвать конституцией в смысле правовой логики, в отличие от конституции в смысле позитивного права" [1175] .

1175

Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 74.

Толкование позитивного права, т. е. всякого действенного порядка принуждения, в качестве объективно действительного нормативного порядка, по Кельзену, возможно лишь при условии постулирования основной нормы, в соответствии с которой субъективный смысл правоустанавливающих актов является также и их объективным смыслом.

Поясняя логическое значение основной нормы для обоснования — без помощи метаправовой властной инстанции (Бога или природы) — действительности исторически первой конституции (т. е. конституции, которая не создавалась путем правомерного изменения предшествующей конституции), Кельзен пишет, что признание такой конституции в качестве обязывающей адресата нормы возможно при постулировании следующей основной нормы: "Должно вести себя так, как предписывает конституция" [1176] . В более развернутом виде описывающее эту основную норму высказывание, т. е. основное высказывание (Grundsatz) о государственном правопорядке, звучит так: "Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривает исторически первая конституция и установленные в соответствии с ней нормы" [1177] .

1176

Там же. С. 79.

1177

Там же. С. 77.

Тем самым основная норма, согласно Кельзену, обосновывает объективную действительность правопорядка и истолковывает субъективный смысл конституции и созданных в соответствии с ней норм принудительного порядка как их объективный смысл, т. е. как объективно действительные правовые нормы. В данной связи Кельзен, пользуясь кантовской теорией познания, называет основную норму "трансцендентально-логическим условием этого истолкования" [1178] .

Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена в схеме Кельзена тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вся система позитивных норм нуждается (для своей действительности в плоскости долженствования) в постулате (допущении) основной нормы. Основная норма обосновывает действительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством не Противоречащих друг другу правовых высказываний (суждений). Подобные суждения могут быть истинными или ложными. Но сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна.

1178

Там же. С. 78.