История римского права

Судья назначается претором, но при выборе его главная роль принадлежит соглашению сторон; лишь при невозможности соглашения претор прибегает или к назначению по собственному усмотрению, или к жребию (sortitio). Судьи обыкновенно выбирались из сенаторов, а в более позднее время из ordo senatorius и ordo equester.

Самое производство in judicio движется совершенно свободно, не связанное никакими формами. В случае неявки истца ответчик может требовать своего оправдания. В случае неявки ответчика спорно: по мнению одних (Жирар), истец может требовать обвинения не явившегося; по мнению других, истец все же должен доказать свой иск, и, если судья признает доказательства недостаточными, он может оправдать ответчика.

Если обе стороны являлись, то производство начиналось с заявлений сторон (causam perorare); затем приводились и проверялись доказательства, причем в оценке этих доказательств судья никакими предписаниями не связан: римский процесс так называемой формальной теории доказательств не знает.

Если в конце концов judex, несмотря на приведенные доказательства, найдет дело для себя неясным, он может отказаться дать приговор, принеся присягу «sibi non liquere» («самому не ясно»), — и тогда дело будет передано другому судье. Если же он решает, то свой приговор — sententia — он объявляет сторонам устно, без всяких формальностей и без указания мотивов. Произнесением приговора роль судьи оканчивалась.

Приговор (sententia или res judicata) творит между сторонами право — «jus facit inter partes». Такое значение имеет приговор независимо от вопроса о том, справедлив ли он или нет, ибо «res judicata pro veritate accipitur» (рассмотренное дело принимается как справедливо разрешенное). В принципе на приговор судьи не может быть никакой апелляции в нашем смысле слова, ибо инстанционного порядка судов не существует. Конечно, заинтересованная сторона могла оспаривать действительность состоявшегося приговора, доказывать, что он по тем или другим причинам (например, в момент постановления приговора судья был не в здравом уме) ничтожен, что res judicata non est(«дело не разрешено»). Если такой заинтересованной стороной является истец, то он может обратиться за новым назначением судьи и на возражение ответчика о том, что по делу состоялся уже приговор, он может доказывать, что этот приговор мнимый, ничтожный. Если заинтересован ответчик, он в случае предъявления истцом иска о взыскании по приговору — actio judicati — может доказывать, что judicatum не было. Разумеется, если он этого не докажет, он подлежит ответственности вдвое, вследствие чего такая ссылка на недействительность приговора называется иногда revocatio in duplum («возвращение к делу в двойном размере»). Некоторые думают, что ответчик может в случаях подобного рода и не выжидая предъявления против него actio judicati предъявить самостоятельный иск о признании приговора ничтожным с риском той же ответственности in duplum, — но это мнение спорно. Во всяком случае, оспаривание действительности состоявшегося приговора не есть апелляция: последняя предполагает именно действительный приговор и лишь имеет целью его пересмотр и исправление. Такого пересмотра формулярный процесс принципиально не допускал. Защиту против приговора, материально несправедливого, можно было получить только путем экстраординарных мер римских магистратов.

Так, прежде всего, благодаря правилу об intercessio, можно было обратиться к тому или другому из магистратов (например, к трибуну) с просьбой приостановить взыскание, поскольку оно осуществляется мерами преторской власти. Это и есть apellatio в римском смысле. Но intercessio здесь только парализует меры преторской власти (например, missio in possessionem) и нисколько не затрагивает самого приговора, который de jure остается нерушимым.

Кроме того, можно было обратиться и к самому претору, который, если признает жалобу просителя на приговор уважительной, мог в силу своей власти (imperium) дать ему так наз. restitutio in integrum («возвращение в первоначальное состояние»), то есть повеление считать бывший процесс как бы не бывшим: тогда дело может быть передано другому судье. Но все это меры чрезвычайные, зависящие от особого усмотрения магистрата.

При известных условиях (умышленного неправосудия и т. д.) лицо, потерпевшее от несправедливого приговора, может обратиться с иском об убытках против самого судьи: своим неправосудием судья как бы переносил претензию на себя — «judex litem suam facit» («судья делает тяжбу своей»).

III. Исполнение приговора. Приговор или прекращает всякие отношения между сторонами, или cоздает новые. Прекращает, если приговор был оправдательный: против всяких новых претензий истца из того же спора ответчик защищен посредством exceptio rei judicatae. Создает новые, если приговор был обвинительный: тогда возникает вопрос об исполнении, о взыскании. В силу того, что в формулярном процессе приговор всегда гласит на определенную денежную сумму (condemnatio pecuniaria), исполнение приговора направляется всегда на взыскание с ответчика этой денежной суммы.

Нормальным средством для такого взыскания является исполнительный иск — actio judicati. Этот иск заменил собою прежнюю manus injectio, сохранив, однако, некоторые черты этой последней. Между приговором и предъявлением actio judicati должно пройти 30 дней, чтобы дать ответчику возможность добровольно исполнить приговор. Если за это время исполнения не последовало, истец предъявляет actio judicati, и претор отдает (addicit, addictio) ответчика истцу, после чего этот последний уводит его к себе, как своего кабального. Положение долгового кабального, однако, в период республики было значительно смягчено: закон Петелия (lex Poetelia 326 г.) отменил продажу в рабство, наложение оков и т. д.; целью кабалы является теперь отработка долга. — Если ответчик желает оспаривать actio judicati, он может это сделать сам, не нуждаясь в заступнике (vindex); но, вчиная этот спор, он должен представить поручителя в том, что в случае неосновательности спора истцу будет уплачено (это так называемая satisdatio или cautio judicatum solvi); таким образом, прежний vindex продолжает в ослабленном виде существовать в поручителе. С другой стороны, если спор против actio judicati будет впоследствии признан неосновательным, ответчик (или его поручитель) обязан будет платить вдвое — in duplum; это тоже остаток прежней manus injectio.

Таким образом, взыскание и в этом периоде прежде всего направляется на самую личность должника; нормальным средством исполнения приговора признается личная экзекуция.

С течением времени, однако, обнаруживается тенденция освободить личность должника от непосредственной ответственности и перевести взыскание только на его имущество. Важным в этом отношении является закон Цезаря или Августа — lex Julia de cessione bonorum(«закон Юлия об уступке имущества»), предоставивший должнику право передать все свое имущество кредитору под присягой, что у него более ничего нет, и тем освободить себя вовсе от личной ответственности.

Рядом с этим претор мало — помалу (быть может, по образцу взысканий казенных) вводит и прямую реальную экзекуцию, обращая взыскание непосредственно на имущество должника и оставляя в стороне его личность. При этом в истории постепенно вырисовываются два вида такой реальной экзекуции: универсальная, — когда взыскание охватывает сразу всю совокупность имущества должника, и специальная, — когда оно направляется на те или другие отдельные вещи.

Универсальная экзекуция есть то же, что конкурс. По просьбе кредитора, имеющего в руках приговор, претор вводит его во владение имуществом должника, дает ему missio in possessionem (ввод во владение). Вступивший во владение кредитор делает об этом публичное оповещение, после чего к нему могут присоединиться другие кредиторы того же лица, и, таким образом, открывается общий конкурс. Для ведения дел и ликвидации имущества назначается особый magister bonorum, который и производит затем venditio bonorum, то есть продажу имущества с аукциона. Имущество несостоятельного продается все огулом; приобретатель его — emptor bonorum — вступает во все права должника, делается его универсальным преемником, с обязательством расплатиться с его кредиторами в условленном при продаже проценте.

Позже, уже в императорское время, универсальная venditio bonorum заменяется посредством distractio bonorum, распродажей имущества по частям.

Специальная реальная экзекуция развилась из права магистратов брать вещи в залог для обеспечения исполнения какого — либо их приказания — pignoris capio. Мало — помалу претор стал прибегать к этому средству и в интересах частных лиц, для исполнения приговоров, и таким образом появляется pignus in causa judicati captum («ручной залог, взятый для цели исполнения судебного решения»), которое делается впоследствии нормальным средством для исполнения единичного приговора, оставляя venditio bonorum для случаев настоящего конкурса. Порядок взыскания при этом таков: по просьбе истца претор посылает своих apparitores взять одну или несколько вещей должника; если затем должник в течение 2 месяцев не выкупит залог, то есть не уплатит кредитору, то взятая вещь продается магистратом с аукциона, и вырученною суммой удовлетворяется кредитор.

Благодаря указанным средствам, в развитом формулярном процессе (уже в период империи) личная долговая кабала почти вовсе не встречается.

§ 26. Особенные формы судебной защиты

Рядом с обыкновенным гражданским процессом существуют для известных случаев особенные формы судебной защиты, причем общим для всех их является то, что все они вытекают из imperium магистрата и представляют такую или иную модификацию административного воздействия.