Избранные труды по общей теории права

Далее, новый прецедент не может отменить актов власти, совершенных на основании прежних прецедентов или обычной практики, т. е. он не может парализовать на прошлое время правомерно возникшие акты власти. Если эти акты еще не создали окончательного завершения права и для такого окончательно созревшего права требуется новый акт власти, то еще возможно, чтобы при совершении этого нового акта власть руководилась уже новым прецедентом, но актов прошлого новый прецедент коснуться не может. Новое руководящее решение может восстановить действие закона или обычая на будущее время, может повернуть на будущее время в другую сторону сложившуюся судебную практику, может подчинить ряд фактов и отношений прошлого решению текущего дня, но оно не может разрушить юридические факты, непосредственно созданные судебной практикой прошлого, в особенности если эти факты не одиночны и не случайны, а возникли из действия однообразно применяемой нормы. Лишь только создается множество фактов, разрешенных на основании неизменно применяемой нормы, необходимо признать, что в этой сфере сложилась судебная практика, которую руководящее решение может изменить на будущее время, но не уничтожить в прошлом.

III. Соглашение властей. Весьма важным источником права являются соглашения между властями, разрешающие такие вопросы, которые не решены ни законом, ни обычаем, ни практикой учреждений. Соглашение отличается от обычной практики тем, что действие, на нем основанное, имеет силу, хотя бы оно совершено было впервые и один только раз, а от прецедента – тем, что для силы соглашения необходимо участие не одной, а двух или более властей, и оно имеет обязательное значение не только для участвующих в нем органов власти, но и для других органов и частных лиц.

По соглашению может быть установлена такая норма, которая прямо противоречит закону: если все высшие учреждения, которые имеют право возражать против подобных соглашений, молчаливо в них участвуют или на них соглашаются, то эта норма будет действовать и будет иметь силу не только в том случае, для которого она специально создана, но и на будущее время может приобрести значение прецедента или даже обычной практики.

Если бы, например, Совет Национальностей и Союзный Совет ЦИКа СССР установили между собой порядок взаимных отношений по законодательным вопросам, переданным на их разрешение, то порядок этот, хотя бы он законом не был предусмотрен, имел бы законную силу как восполнение закона практикой этих двух учреждений. Такое соглашение, хотя бы оно однажды имело место и не было бы зафиксировано в виде писаного регламента, не могло бы быть опротестовано только на этом основании: это могло бы сделать только вмешательство верховной власти, Съезда Советов СССР, если бы он нашел такое соглашение по существу неправильным или желал бы взять на себя урегулирование этого вопроса в виде особого законодательного или учредительного акта. До такого вмешательства, практически едва ли возможного, описанное соглашение имело бы реальную юридическую силу.

Своеобразную форму принимает иногда соглашение между органами государственной власти и оформленными элементами общества. Их соглашения не имеют силы с точки зрения официального права, но имеют огромную правовую силу на практике. Эти соглашения иногда принимают вид как бы политических договоров, рассчитанных на короткий срок или на определенные вопросы. Таковы соглашения в политической борьбе между правительством и борющимися с ним элементами общества. Например, в 1882 г. в Англии правительство Гладстона заключило соглашение с партией Парнелля, точнее, с вождями ирландской партии, заключенными в тюрьме Кильмангэма. Согласно этому «Кильмангэмскому договору» правительство освободило арестованных вождей ирландского движения и обязалось издать через парламент закон об отсрочке арендной платы для ирландских арендаторов, ее не уплативших. Договор этот был приведен в действие и частью уже осуществлен, когда ирландцы-фении, не надеясь на мирное разрешение ирландского вопроса и добиваясь восстания в Ирландии, нарушили соглашение двумя террористическими актами: в Дублине днем были убиты министр и его помощник по делам Ирландии. Правительство отвечало репрессиями и трехлетним режимом исключительного положения в Ирландии. Важно, однако, то, что кильмангэмское соглашение между правительством и революционерами имело для обеих сторон обязательную правовую силу и правительство считало его для себя обязательным, пока оно не было нарушено противной стороной. [84]

84

Марешаль Э. История девятнадцатого века (1789–1899 гг.) СПб., 1904. С. 777; Сеньобос Ш. Политическая история современной Европы. С. 53.

Такого же типа соглашение о перемирии было заключено в 1920 г. в Германии между правительственными войсками, подавлявшими восстание коммунистов в Рурской области, и восставшими.

Иногда такого рода соглашения принимают своеобразную форму односторонних правительственных актов, содержащих либо общее обязательство правительства осуществить те или иные меры (прокламации Сардинского короля 1848 г.), либо более подробное провозглашение в законодательном акте правовых начал, развитие которых правительство обещает в специальных законодательных актах. Таков юридический смысл Манифеста 17 октября 1905 г., изданного после всеобщей, в особенности железнодорожной, забастовки, охватившей большую часть России: самодержавное правительство, ослабленное поражением в войне с Японией (1904–1905 гг.) и напуганное широким революционным движением, для подавления которого ему не хватало войск, еще не вернувшихся с Дальнего Востока, вынуждено было в Манифесте 17 октября 1905 г. создать новую законодательную власть в лице Государственной Думы.

Сила всех подобных соглашений, если они восполняют действующее право или даже ему противоречат, основана на том, что в этих соглашениях участвует верховная власть. Поэтому не будут иметь юридической силы соглашения, противные праву, если они заключены не верховным органом государства. Например, было бы, разумеется, ничтожно соглашение двух подчиненных органов государства об изменении конституции, ибо, по общим началам права, ничтожно всякое противозаконное соглашение или обязательство.

Особенно много таких соглашений между властями, которые не только дополняют, но и изменяют действующее право в Англии. Для правильной оценки английских «конституционных соглашений» необходимо иметь в виду, что лишь в результате долгой эволюции выработался централизованный и односторонний источник права – закон, исходящий от единой верховной власти. В Средние века и даже в новейшее время конституции имели характер договора между государем и сословиями, т. е. источником права являлся договор. В Англии не только Великая хартия вольностей 1215 г., но и конституционные акты XVII в., например Билль о правах 1689 г., имеют характер соглашений короля с важнейшими элементами общества, хотя формально исходят от единой верховной власти. Несмотря на то, что эта формально единая власть носит и единое имя «парламент», она фактически является соединением двух совершенно различных по существу политических стихий: «парламент» – это король и обе палаты. Конституция Англии не имеет внешнего документного единства, т. е. нет такого единого акта, единого документа, в котором была бы изложена английская конституция. Имеется лишь ряд актов первостепенного юридического и политического значения, явившихся в результате борьбы классов за власть, т. е. имеются фрагменты конституции, отражающие эту борьбу и вытекающие из этой борьбы.

Все это – потому, что в Англии не было ни одной доведенной до полного правового торжества или подавленной до конца революции. Даже «славная революция» 1688 г. окончилась компромиссом между монархическим и народным принципами, и потому даже Билль о правах был лишь частью веками создававшейся конституции. В XVIII и XIX вв. в отличие от XVII в. вообще не было открытых и доведенных до конца столкновений между королевско-аристократическими элементами власти и широкими буржуазно-демократическими элементами английского общества: все эти столкновения своевременно разрешались компромиссами, соглашениями. Эти соглашения либо имели специальный и временный характер, исчерпывая себя после первого же применения, либо они получали общий и постоянный характер, действуя не только для того случая, который их создал, но и на будущее время, т. е. становясь общими нормами. Таким образом, в основе новейшего конституционного права Англии лежат в огромной мере соглашения главнейших властей, превратившиеся затем в обычную практику. Так, особенности политической истории Англии отразились на ее юридических формах; компромиссному характеру политической борьбы соответствует компромиссный дух ее конституционного законодательства. Договор предшествует закону.

Выдвигая огромное значение договоров в публичном праве, мы ни минуты не должны забывать два крайне важных момента. Во-первых, соглашения публичного права далеко не всегда получают силу официального права и обычно не пользуются судебной защитой: официальную силу имеют только те соглашения учреждений между собой и учреждений с гражданами, которые не противоречат закону. Таково, например, соглашение органов правительства и местного населения о средствах на устройство и содержание школы, или соглашение обеих палат парламента о порядке их сношений между собой, или соглашение двух ведомств о введении новых правил. Например, согласно ст. 106 Устава железных дорог СССР «НКПС и НКЮ, по взаимному между собой соглашению, устанавливают суды в местах, где находятся управления дорог, которые имеют право рассматривать иски к железным дорогам. Указание этих судов публикуется во всеобщее сведение». Аналогичное значение имеет циркуляр от 17 января 1925 г., изданный совместно Наркомами РКИ и НКЮ РСФСР о порядке списания госорганами мелких долгов (5–10 руб.) без судебного разбирательства для устранения бесцельной загрузки судебных органов малоценными исками. [85] Соглашения эти создают права и обязанности как для участвующих в них учреждений, так и для третьих лиц, т. е. не только inter partes но и extra partes. В этом – одно из отличий всякого вообще объективного права, т. е. общеобязательной нормы официального права: этим источник объективного права отличается от всякого другого юридического акта, который, по общему правилу, порождает права и обязанности только для лиц, участвующих в его создании.

85

Постановление народных комиссаров Рабоче-Крестьянской Инспекции и Юстиции РСФСР «О порядке списания госорганами мелких долгов без судебного разбирательства» // Еженедельник советской юстиции. 1925. № 4. С. 91.

Во-вторых, в публичном праве договоры регулируются не теми нормами, что в праве частном, ибо они заключаются, исполняются и прекращаются по началам публичного, а не частного права. В особенности это применимо к совершенно особой, своеобразной области договорного публичного права – к договорам о концессиях, т. е. к договорам государственного учреждения с частным лицом об организации частным лицом какой-либо ветви государственного хозяйства (железнодорожная концессия, водопровод, телефон, освещение и т. д.). Выше мы имели дело с актами, которые формально являются односторонними велениями публичного права, но содержат в себе большой силы договорные элементы. Договоры о концессиях, наоборот, являются актами, договорными по форме, но содержащими в себе ряд весьма важных велений публичного права, имеющих общеобязательную силу, так называемые административные договоры, contrats administratifs. [86]

86

Таль Л. С. Концессионные договоры городских общественных управлений // Вестник гражданского права. Пг., 1915. № 7. С. 13–51; № 8. С. 57–85. – См. там же литературу по данному вопросу: Елистратов А. И. Очерк административного права. М., 1922. С. 95–101.

§ 5. Неправо как источник права

Мы уже видели (§ 1), что по способу своего возникновения источники права представляют нам два резко различных типа. Нормально всякое правообразование совершается с правоубеждением и в то же время с изменением действующего права: правосоздатель убежден, что создаваемое им правило правомерно хотя бы только на будущее время, а не для прошлого. Но изменение действующего права может происходить не только законным, но и незаконным путем, т. е. путем революции, государственного переворота и вообще неправомерным порядком. Рассмотрим, в частности, различия между легальным и революционным способами возникновения права. Во-первых, закон, обычай и практика государственных учреждений, хотя они изменяют действующее право, но всегда – с открытого или молчаливого согласия органов верховной власти. Революция же не только противоречит действующему праву, но и совершается вопреки воле органов верховной власти, у которых революция стремится отнять самую власть. Во-вторых, закон, обычай и практика государственных учреждений обычно возникают в формах правомерных, т. е. не противных действующему праву. Между тем возможно возникновение нормы с нарушением форм, установленных для ее возникновения. В частности, революции, представляющие собой огромные, гигантские обвалы в праве, совершаются не только с глубокими нарушениями этого права, но и неправовым путем создают новое право. Как возможно это, каким образом неправо может стать источником права?