КРИПТОАНАРХИЯ, КИБЕРГОСУДАРСТВА И ПИРАТСКИЕ УТОПИИ
Шрифт:
В то время как многие из этих новых правил и традиций применяются только к определенным, локальным областям глобальной сети, некоторые стандарты благодаря техническим протоколам применяются почти на универсальной основе. А по поводу главных принципов «сетикета» в листах рассылок и дискуссионных группах уже существует широко распространенное соглашение — хотя, надо признать, что у новых пользователей наблюдается медленная кривая обучения и Сеть практически не предлагает формального «общего образования», касающегося применимых норм. Механизмы разрешения споров в этой новой среде тоже кажутся развивающимися [120] . Киберпространство — какое угодно, но точно не анархичное; его четкие наборы правил крепчают с каждым днем.
120
См.: Henry H. Perritt Jr., Dispute Resolution in Electronic Network Communities, 38 Vill. L. Rev. 349, 398-399 (1993) (предлагается альтернативный механизм разрешения споров, который мог бы применяться провайдерами); Henry H. Perritt Jr., President Clinton's National Information Infrastructure Initiative: Community Regained?, 69 Chi.-Kent L. Rev. 991, 995—1022 (1994) (пропаганда использования новых информационных технологий для облегчения разрешения споров); I. Trotter Hardy, The Proper Legal Regime for «Cyberspace», 55 U. Pin. L Rev. 993, 1051—1053. В Сети уже возникла одна подобная служба разрешения споров, Виртуальный Магистрат. См.:edu:8080
Возможно, наиболее подходящей аналогией для возникновения отдельного права киберпространства является происхождение торгового права — отдельного набора правил, появившегося еще в Средние века вместе с новой, пересекающей границы торговлей [121] . Купцы не могли разрешить свои споры, обращаясь к местным аристократам, чье укоренившееся
121
См. примеч. 72, Hardy, p. 1020 (торговое право было «просто набором обычаев, обеспеченным правовой санкцией, которые действовали на пользу купцам и которые были достаточно единообразными во всех юрисдикциях, в которых проходили [средневековые] ярмарки»); Leon Е. Trakman, The Law Merchant: The Evolution of Commercial Law 11—12 (1983) (торговое право было «системой права, которая... не полагалась исключительно на институты и местные обычаи каждой отдельной страны», но состояло «из некоторых принципов справедливости и торговых традиций, повсеместная пригодность и общая справедливость которых заслужили доверие регулировать сделки купцов и моряков во всей торговых странах цивилизованного мира»). Бен-сон следующим образом описывает развитие торгового права: «После падения Римской империи торговли в Европе, по сравнению с тем, что было ранее, и с тем, что будет потом, практически не существовало. Все начало меняться в одиннадцатом и двенадцатом веках с зарождением класса профессиональных купцов. Однако существовали серьезные препятствия, которые нужно было преодолеть до того, как могла бы развиться серьезная межрегиональная и международная торговля. Купцы говорили на разных языках и имели разное культурное происхождение. Кроме того, географические расстояния зачастую мешали непосредственному сообщению, не говоря уже о создании крепких межличностных уз, которые способствовали бы доверию. Зачастую для осуществления бартера требовалось множество посредников. В контексте локализованных, часто противоречивых законов и деловых обычаев, все это порождало враждебность в отношении чужих торговых традиций и вело к коммерческим кон-фронтациям. Существовала явная необходимость в праве как в "языке взаимодействия"»: Bruce L. Benson, The Spontaneous Evolution of Commercial Law, 55 S. Econ. J. 644, 646—667 (1989)
122
См. прим. 73, Benson, p. 647 (вследствие необходимости в единообразных законах коммерции для содействия международной торговле «были сформированы основные концепции и институты современного западного торгового права, lex mercatoria, и, что даже более важно, на Западе именно тогда торговое право впервые стало рассматриваться как интегрированная, развивающаяся система, совокупность правовых норм»; после одиннадцатого века этой совокупностью норм «определялся» практически каждый аспект торговых сделок по всей Европе, а порой и за ее пределами... Эта совокупность норм вырабатывалась спонтанно, служила естественной основой для принятия решений и добровольно приводилась в исполнение. Вообще говоря, так оно и должно было быть. Не существовало иного возможного источника такого права, не было им и государственное принуждение»).
123
См. примеч. 9, Perritt, p. 49; примеч. 72, Hardy, p. 1019 («сильны параллели [между развитием торгового права и] киберпространством. Множество людей взаимодействует через сети, но не всегда каждый раз с теми же людьми, поэтому не всегда практично продвигать договорные отношения. Коммерческие сделки будут все чаще заключаться в киберпространстве, и все чаще эти сделки будут пересекать государственные границы и тем самым сплетать различные совокупности правовых норм. Скорое разрешение споров будет столь же необходимо, как и в Средние века! Средства неформальной судебной системы уже существуют в форме онлайновых дискуссионных групп и электронной почты. Сосуществование "киберпространствен-ного права" с уже действующими видами права было бы в высшей степени практичным и эффективным способом управления коммерцией в сетевом мире»); примеч. 60, Post, § 43;
Правительства не смогут остановить потоки информации через свои границы, даже если бы захотели. Также не могут они и достовернообъявить право регулировать Сеть, основываясь на нанесении локального ущерба деятельностью, имеющей истоки за пределами их границ и электронным путем распространяющейся на различные государства. Поэтому правовые институты одного государства не должны монополизировать создание правил для всей Сети. Даже при этих условиях признанные власти, вероятнее всего, продолжат утверждать, что им необходимо анализировать и регулировать новые онлайновые явления в привязке к каким-то физическим локациям. В конце концов люди, участвующие в онлайновом обмене информацией, все еще живут в материальном мире. И, как следует из довода, местные законные власти должны обладать полномочиями по исправлению проблем, созданных в реальном мире теми, кто действует в Сети. Однако возникновение ответственных законотворческих образований в киберпростран-стве перевесит доводы, гласящие, что Сеть «беззаконна» и поэтому необходимо привязать регуляцию онлайновой торговли к физическим юрисдикциям. Как было отмечено ранее, сисопы, действующие в одиночку или коллективно, обладают полномочиями на запрет доступа, что позволяет контролировать преступные действия в онлайне [124] . Таким образом, ведя речь об онлайновых видах деятельности, которые оказывают минимальное влияние нежизненные интересы государств, саморегулирующиеся структуры киберпространства кажутся лучше приспособленными для разрешения правовых вопросов в Сети, чем местные власти [125] .
124
Этот инструмент принуждения не совершенен, как и изгнание купцов со средневековых ярмарок не было идеальным средством для развития торгового права. См.: Paul R. Milgrom, Douglass С. North & Barry R. Weingast, The Role of Institutions in the Revival of Trade: The Law Merchant, Private Judges, and the Champagne Fairs, 2 Econ. & Pol. 1 (1990) (описание использования изгнания и других механизмов принуждения, предшествующих возникновению государства). Индивиды, намеренные совершить правонарушение, могут иметь возможность снова проскользнуть в Сеть или определенную онлайновую область под новой личиной. Но средства принуждения, используемые судебными властями в реальном мире, также имеют свои пределы. Однако мы не отказываемся признавать власть своих территориальных правительств лишь потому, что они не могут полностью контролировать свои физические границы или все действия своих граждан
125
Социальный философ Майкл Сэндел пришел к такому же выводу, когда писал о новых транснациональных законотворческих институтах, которые необходимы для смягчения «утраты власти и эрозии общества, лежащих в основе народного недовольства»: «В мире, где капитал и товары, информация и изображения, загрязнение и люди перетекают через государственные границы с беспрецедентной легкостью, для того чтобы идти в ногу со временем, политика должна принимать транснациональные, даже глобальные формы. Иначе экономическая мощь освободится из-под поддерживаемой обществом политической власти» (Michael Sandel, America's Search for a New Public Philosophy, Atlantic Monthly, March 1996, p. 72—73).
Что должно происходить, когда возникают конфликты между местным территориальным законом (применимым к людям и явлениям на основе их расположения в определенной области физического пространства) и законом, применимым к определенным видам деятельности в Сети? Доктрина «уступчивости», как и принципы, применяемые в случаях передачи полномочий саморегулирующим организациям, обеспечивает нас руководством для урегулирования подобных споров.
В классической формулировке Верховного суда Соединенных Штатов доктрина уступчтивости является «признанием, обеспечиваемым законодательным, исполнительным или судебным действиям одной страны на территории другой страны и предоставляемым во благо международного долга и удобства, а также во благо прав своих собственных граждан или иных личностей, находящихся под защитой ее закона»* [126] .
Это заключено и в принципах, изложенных в Своде (III) норм международных отношений Соединенных Штатов, в особенности в статье 403, гласящей, что «государство может не осуществлять правосудие, предписанное законом, в отношении личности или деятельности, связанных с другим
государством, в случае, когда осуществление такого правосудия неблагоразумно» и что, когда возникает конфликт между законами двух государств, «у каждого государства есть обязанность оценивать как свои интересы, так и интересы другого государства в отправлении правосудия, оно должно уступать другому государству, если его интересы явно выше».126
Hilton v.Guyot, 115 U.S. 113,163-164(1995). См. также: Lauritzenv. Lar-sen, 345 U.S. 571, 582 (1953) («Международное или морское право... имеет своей целью достижение стабильности и порядка с помощью традиций, которые появились как следствие размышлений об учтивости, взаимности и долгосрочных интересах и которые определяют область, на которую каждое государство заявляет свои права»); Mitsubishi Motorsv. SolerChrysler-Plymouth,473 U. S. 614(1985); см. также: The Bremen v.ZapataOff-Shore Co., 407 U. S. 1 (1972). Приличное общее объяснение доктрины уступчтивости см.: Swanson, Comity, International Dispute Resolution Agreements, and the Supreme Court, 21 Law & Pol'y in Int'l Bus. 333 (1990); Joel R. Paul, Comity in International Law, 32Harv. Int'l L J. 1 (1991); HesselYntema, The Comity Doctrine, 65 Mich. L Rev. 9 (1966); James S. Campbell, New Law for New International Trade 5 (Dec. 3, 1993) (прилагается к Stanford Law Review); MarkW. Janis, An Introduction to International Law 250 ff. (1988); Lea Brilmayer, Conflict of Laws: Foundations and Future Directions 145— 190(1991).
Доктрина возникла как попытка смягчить некоторые грубые черты мира, в котором законотворчество является атрибутом контроля над физическим пространством, но в котором люди, вещи и деятельность могут перемещаться через физические границы, и она действует на строгом применении территориальных принципов, пытаясь согласовать «принцип абсолютного территориального суверенитета с тем фактом, что отношения между государствами зачастую требуют признания законотворческих актов одной страны в юрисдикции другой» [127] . Вообще-то уступчивость отражает мнение, что те, кому наиболее небезразлична спорная деятельность и кто лучше ее понимает, должны определять исход. Соответственно она при должной интерпретации может идеально подойти для разрешения новых конфликтов между внетерриториальной природой деятельности в кибер-пространстве и законными нуждами территориальных властей, а также тех, чьи интересы они по другую сторону границы киберпространства защищают. Доктрина не избавляет территориальные власти от защиты интересов тех, кто находится в их сферах контроля, но она призывает их проявлять в этом значительную степень сдержанности.
127
Harold G. Maier, Remarks, 84 Proc. Am. Soc. Int'l L 339, 339 (1990); id., p. 340 (принцип уступчивости является основой принципов выбора правовой нормы «на границе интересов», заложенных в Своде); примеч. 78, Paul, p. 12 (уступчивость является результатом «потребности в разрешении более изощренной системы конфликтов... вызванной зарождением национальных государств и подъемом торговли, который участил контакты между различными нациями, а также их конфликты»); id., p. 45—48 (где отмечается, что, хотя связь между «классической доктриной уступчивости» и принципом «разумности» из Свода неоднозначна, первая «сохраняет в Своде существенное значение»); id., p. 54 (принцип уступчтивости «уменьшает неотъемлемую напряженность между принципами территориальной исключительности и суверенного равенства»); ср. примеч. 78, Campbell, p. 6 (судебная практика Верховного суда, касающаяся уступчивости, «в делах, имеющих отношение к международной торговле, подразумевает выяснение того, какие ценности способствуют этой торговле. Торгующие государства имеют общую заинтересованность в поддержке этих ценностей, и потому государственные ведомства — суды, законодатели, администраторы — должны стремиться к уважению и, следовательно, усилению этих ценностей по мере их зарождения в процессах формирования права»).
Местные чиновники, разрешающие конфликты, также могут поучиться на многочисленных примерах передачи полномочий саморегулирующимся организациям. Церквям позволено устанавливать религиозное право [128] . Клубы и общественные организации могут в широких пределах определять правила, управляющие деятельностью в их сфере интересов. Биржи ценных бумаг могут устанавливать коммерческие правила при условии, что они защищают жизненные интересы окружающих сообществ. В этих случаях правительство усмотрело разумность возложения функций по созданию правил на тех, кто лучше понимает сложные явления и кто заинтересован в обеспечении роста и благополучия совместных предприятий.
128
Ср. с Adam Gopnik, The Virtual Bishop, New Yorker, March 18, 1996, p. 63 («конечно, первоначальная церковь сама по себе была чем-то вроде Интернета, что и было одной из причин того, что Римской империи было слишком сложно против нее бороться. Ранние христиане понимали, что самым важным было не притязать на физическую власть в каком-то материальном месте, а основать сеть верующих — чтобы быть на связи» — цитируется французский епископ Жак Гейо).
Киберпространство представляет на рассмотрение новую форму следующего вопроса: насколько местные власти должны считаться с новыми саморегулирующимися видами деятельности, возникающими независимо от местного управления и простирающимися за ограниченные физические границы государства? Это перемешивание материальных и нематериальных границ ведет к сближению интеллектуальных категорий уступчивости в международных отношениях и передаче властями полномочий саморегулирующим группам. При применении к киберпространству как доктрины «уступчивости», так и идеи о «передаче полномочий» местная власть призывается к уступке саморегулирующихся разбирательств, касающихся населения, частично, но не полностью состоящей из ее же поданных.
Несмотря на кажущееся противоречие в конценции государства, уступающего власти тех, кто не является его собственными поданными, такая линия поведения имеет смысл, особенно в свете основных целей обоих доктрин. Уступчивость и передача полномочий представляют собой благоразумное сохранение государственных ресурсов и возложение решений на тех, кто в полной мере осознает особые нужды и характеристики определенной «сферы» бытия. Хотя киберпространство представляет собой новую сферу, прорывающую государственные границы, фундаментальные принципы сохраняются.
Если сисопы и пользователи, вместе населяющие определенную область Сети и управляющие ею, захотят установить особые правила поведения, и если этот набор правил существенно не вторгается в жизненные интересы тех, кто никогда не посещает это новое пространство, тогда закон государств в физическом мире должен уступать этой новой форме самоуправления.
И еще раз рассмотрим пример с торговой маркой. Представитель правительства Соединенных Штатов заявил, что, поскольку правительство платило за начальную разработку и администрирование системы доменных имен, оно «обладает» правом контролировать стратегические решения, касающиеся создания и использования этих имен. Очевидно, что это ценный и вполне сформировавшийся новый вид имущества был создан в глобальном масштабе, в добавление к индивидуальным усилиям, средствами правительства. Но требование правительства, основанное на его вложениях, не слишком убедительно. Вообще говоря, вероятно, что Соединенные Штаты отстаивают свое право на контроль над стратегией, управляющей пространством имен доменов, потому что боятся, что любая другая власть над Сетью может заставить их снова платить за доменные имена «.gov» и «.mil», используемые правительственными организациями. Чтобы облегчить беспокойство по этому поводу, власть Сети должна уступить правительствам. Например, она должна примириться с устойчивой заинтересованностью военных в свободе регулировать и использовать свои «.mil»-адреса [129] . Новая создающая стандарты власть в Сети должна также примириться с заинтересованностью правительства в том, чтобы сохранять свои собственные неоплачиваемые имена доменов и не допускать фальсификации. При данном ответственном ограничении власти Сети и развитии эффективной саморегулирующей схемы правительство может решить, что не нужно тратить свои ограниченные ресурсы, пытаясьотобрать эффективный контроль над неправительственными доменными именами у тех, кто больше всех заботится о содействии росту онлайновой торговли.
129
Id. отмечается, что «домен .mil выведен» из-под юрисдикции частной корпорации, администрирующей регистрацию доменных имен
Поскольку столь трудно контролировать поток электронов через физические границы, местная власть, добивающаяся предотвращения доступа своих граждан к определенным материалам, должна либо поставить вне закона любой доступ в Сеть, — тем самым отрезая себя от новой глобальной торговли, — либо добиваться навязывания своей воли Сети в целом. Это было бы похоже на феодала средневековых времен, пытавшегося либо предотвратить проход торговцев шелком через собственные границы (к ужасу местных покупателей и купцов), либо претендовавшего на провозглашение своей юрисдикции над всем известным миром. Сложно вообразить, что местные территориальные власти уступят закону Сети, когда от самого свободного потока информации — наиглавнейшей характеристики Сети — исходит ощутимая угроза локальным интересам, если, например, местные власти заинтересованы в том, чтобы граждане не подвергались неблагоприятному воздействию информации, которую местная судебная власть полагает вредной, но которая везде свободно (и законно) доступна. Есть примеры попыток правительства Германии предотвратить доступ своих граждан к запретным материалам или обвинения оператора доски объявлений из Калифорнии в том, что делал оскорбительные для местных «стандартов сообщества» материалы доступными для скачивания в Теннеси.