Mens Rea в уголовном праве Соединенных Штатов Америки

Схожесть же основополагающих принципиальных постулатов может иногда способствовать уточнению и углублению некоторых позиций в отечественной доктрине уголовного права. Достаточно указать на один пример. Исследуя проблему юридической ошибки, Г. А. Есаков отмечает, что современные уголовно-правовые реалии не позволяют считать справедливым наказание за нарушение человеком определённых запретов, если при этом он полагался на официально данный совет должностного лица. Во всяком случае, идея истинно виновной ответственности запрещает уголовно наказывать лицо, оказавшееся в такой ситуации.

А теперь обратимся к отечественной доктрине уголовного права и вспомним, как ещё совсем недавно с категоричностью, достойной лучшего применения, в любом учебнике и любой монографии утверждалось, что юридическая ошибка не влияет на уголовную ответственность, и лишь только год тому назад А. И. Рарог, крупнейший из ныне здравствующих специалистов по проблеме вины, обратил внимание на то, что разъяснение компетентного должностного лица правоохранительных органов должно признаваться извинительной юридической ошибкой. И как тут не вспомнить один из ранних проектов ныне действующего Уголовного кодекса России, где в формуле умысла виднейшими учёными-криминалистами предлагалось заменить туманное и неопределённое «осознание общественной опасности» более отвечающим требованиям субъективного вменения «осознанием противоправности». К сожалению, эта принципиальная новелла не нашла поддержки законодателя.

В целом же, обозревая проделанную Г. А. Есаковым работу, мы не сомневаемся, что она будет одобрительно воспринята научным сообществом, а также принесет пользу и юристам-практикам, и студентам, и всем интересующимся зарубежным уголовным правом и его историей.

О. Ф. Шишов, доктор юридических наук, профессор

Введение

I

Исследования в области зарубежного уголовного права являют собой пример старой доброй традиции отечественной науки, относимой в своих самых отдалённых корнях к переводу в 1720-х гг. работы Самуила Пуфендорфа «О должности человека и гражданина по закону естественному», [1] а в собственно англо-американском аспекте берущей своё начало от издания в 1780-х гг. с оригинальными примечаниями С. Е. Десницкого «Комментариев» сэра Уильяма Блэкстоуна с их центральной мыслью о том, что «первоначальными и главнейшими предметами Аглинскаго закона должны быть права и преступлены». [2] В наше время это направление теоретической мысли переживает вполне оправданный ренессанс, что находит своё отражение в появлении значительного массива работ, посвящённых самым разнообразным аспектам иностранного уголовного права и его сопоставлению с российской уголовно-правовой системой.

1

См.: Пуфендорфъ С. О должности человека и гражданіна по закону естественному, книги две. Ныне же На Россїискїи съ Латїнскаго преведенныя, Повеленїемъ Благочестивеїшїя Великїя Государыни Екатеріны Алексіевны, Iмператрїцы и Самодержицы Всероссїскія, Благословенїемъ же святейшаго Правителствующаго Всероссіскаго Синода. СПб.: Напечатаны же въ Санкъпетербургскои Типографіи, 1726.

Примечателен тот факт, что четвёртый том комментариев, озаглавленный «О публичных деликтах» {«Of Public Wrongs») и посвящённый материальному уголовному праву, а также уголовному процессу, переведён С.Е. Десницким на русский язык не был. Не произошло этого (насколько удалось установить) и при последующих изданиях перевода блэкстоуновской работы. Данное обстоятельство весьма и весьма прискорбно, поскольку, во-первых, четвёртый том «Комментариев» по догматичности, красочности языка и фундаментальности едва ли не превосходит остальные три и, во-вторых, единственный из них, пожалуй, сохраняет свою основополагающую значимость вплоть до сегодняшнего дня в уголовно-правовых системах стран семьи общего права.

2

Блакстонъ. Истолкованія Аглинскихъ законовъ. Переведенныя по Всевысочайшему Повеленію Великой Законодательницы Всероссійской. Съ подлинника Аглинскаго. Книга I. М.: Печатаны въ Университетской Типографіи у Н. Новикова, 1780.С. 310.

Примечателен тот факт, что четвёртый том комментариев, озаглавленный «О публичных деликтах» («Of Public Wrongs») и посвящённый материальному уголовному праву, а также уголовному процессу, переведён С.Е. Десницким на русский язык не был. Не произошло этого (насколько удалось установить) и при последующих изданиях перевода блэкстоуновской работы. Данное обстоятельство весьма и весьма прискорбно, поскольку, во-первых, четвёртый том «Комментариев» по догматичности, красочности языка и фундаментальности едва ли не превосходит остальные три и, во-вторых, единственный из них, пожалуй, сохраняет свою основополагающую значимость вплоть до сегодняшнего дня в уголовно-правовых системах стран семьи общего права.

На этом фоне часто незаслуженно забываемыми видятся проблемы уголовного права стран семьи общего права. [3] Такое положение вещей можно было бы объяснить подмеченной В.Д. Спасовичем ещё в середине XIX в. в предисловии к переводу работы сэра Джеймса Ф. Стифена «Уголовное право Англии в кратком очертании» близостью отечественной науки уголовного права немецкой (или, говоря в более общем плане, романо-германской) точке зрения, [4] но это всего лишь объяснение, но никак не оправдание сложившегося status quo.

3

В настоящем исследовании под семьёй общего права при всей условности столь обобщённого подхода понимается группа правовых систем ряда стран, объединяющих, конечно же, Соединённое Королевство Великобритании и Северной Ирландии, Соединённые Штаты Америки и иные государства, чьи правовые системы испытали на себе в силу определённых причин заметное влияние английского общего права. Часто используемый для обозначения данной группы правовых систем термин «англосаксонская правовая семья» представляется более предпочтительным не употреблять, поскольку это выглядело бы не совсем корректно, если принять во внимание, что прилагательное «англосаксонский» относится в точном своём смысле лишь к периоду в истории Англии, охватывающему V – середину XI вв. (до 1066 г.).

Соответственно, прилагательное «англо-американский», используемое в настоящем исследовании в различных контекстах, ограничивается в сфере своего охвата лишь уголовным правом Англии и Соединённых Штатов.

Также следует оговориться о том, что прилагательное «американский», используемое в настоящем исследовании, относится лишь к Соединённым Штатам, равно как и этот последний термин означает Соединённые Штаты Америки.

4

См.: Стифенъ Дж. Ф. Уголовное право Англiи въ краткомъ очертанiи / Переводъ и предисловiе В. Спасовича. СПб., 1865. С. v.

Первым шагом к преодолению доминирующей романо=германской направленности российской уголовно-правовой мысли должно, как видится, стать изучение центрального института любой уголовно-правовой системы – института субъективной составляющей преступления, являющегося, как образно заметил Г. С. Фельдштейн в теоретическом афоризме, ставшем в отечественной науке классическим, «барометром уголовного права» и «лучшим показателем его культурного уровня». [5]

В отображении идеи субъективного вменения страны семьи общего права прошли долгий путь от объективного вменения до точных психологических определений различных форм mens rea как субъективной составляющей преступления. Особенно показательным в затронутом аспекте видится развитие категории mens rea в уголовном праве Соединённых Штатов, рецепировавших в XVII–XVIII вв. английскую доктрину и разработавших её в достаточно своеобразную теорию, в которой уживаются прошлое и настоящее, психологизм и оценочность, объективное вменение и субъективное, нормы кодифицированного законодательства и нормы общего права и в которой находят своё преломление все иные институты уголовного права.

5

Фельдштейнъ Г.С. Ученiе о формахъ виновности въ уголовномъ праве. М.:Тип. Тов. Влад. Чичеринъ, 1902. С. 53.

Тем не менее вплоть до сегодняшнего дня данная тема ещё не получила своего должного комплексного теоретического исследования в отечественной науке уголовного права.

Так, носящая фундаментальный характер и защищённая в 1945 г. кандидатская диссертация Б. С. Никифорова («Учение о виновности в английском уголовном праве») [6] является единственной применительно к затрагиваемой области уголовного права стран семьи общего права. В той или иной мере отдельные вопросы доктрины mens rea затрагивались в трудах многих специалистов, среди которых можно назвать П. И. Гришаева, К. Ф. Гуценко, И. Д. Козочкина, Н. Е. Крылову, Н. В. Лясс, А. В. Наумова, А. С. Никифорова, Б. С. Никифорова, Н. Н. Полянского, Ф. М. Решетникова, М. Д. Шаргородского, Н. А. Шульженко и др. Вместе с тем многие работы были написаны до 1990-х гг., когда по вполне понятным причинам в них часто не могла быть дана адекватная научная оценка уголовному праву Соединённых Штатов. В свою очередь, исследования, появившиеся в последнее время, касаются, как правило, лишь частных вопросов теории mens rea, а равно отдельных прикладных аспектов на уровне общей части уголовного права.

6

См.: Никифоров Б.С. Учение о виновности в английском уголовном праве: Дисс… канд. юрид. наук / Институт права Академии наук СССР. М., 1945.

Как следствие отмеченных обстоятельств, в российской науке на настоящий момент отсутствует именно комплексное исследование проблемы mens rea в уголовном праве Соединённых Штатов, базирующееся на понимании обусловленности современного состояния американского уголовного законодательства и его теории их историческим развитием на родине семьи общего права, в Англии, а также неразрывной взаимозависимости общей теории mens rea с её прикладными аспектами.

II

Actus non facit reum nisi mens sit rea – действие не делает виновным, если не виновна мысль – являет собой легальную максиму, чьё происхождение теряется в глубине веков. Но несмотря на свой весьма почтенный возраст, неуклюжую и сомнительную латынь, она сохраняет основополагающее значение в уголовном праве всех стран семьи общего права. [7] Причина этого, в свою очередь, кроется в том, что она является образной и привычной квинтэссенцией принципа mens rea, согласно которому субъективная (психическая, внутренняя) составляющая деяния, по общему правилу, является необходимым элементом в структуре преступления, подлежащим вместе с actus reus как объективным (физическим, внешним) элементом содеянного доказыванию и установлению вне разумных сомнений в судебном процессе, прежде к чем человеку могут быть применены уголовно-правовые санкции, или, передавая изложенное в более доступной форме, согласно которому «люди не должны клеймиться как преступники на основе случайностей либо же несчастий». [8]

7

Выбрав единичные прецеденты, разновременно создававшиеся в уголовноправовых системах различных стран семьи общего права, можно сказать, что максима actus non facit reum nisi mens sit rea постулируется в следующих прецедентах соответственно:

английского происхождения: Fowler v. Padget, 7 T.R. 509, 514, 101 Eng. Rep. 1103, 1106 (K.B. 1798) (per Lord Kenyon, C.J.); Harding v. Price, [1948] 1 K.B. 695, 700 (per Lord Goddard, C.J.) («Общее правило, применимое к уголовным делам, заключается в том, что actus non facit reum nisi mens sit rea»);

австралийского происхождения: Rex v. Hayes, [1829] NSWSC 24 (Sydney Gazette, 23 June 1829) (per Forbes, C.J.) («универсальная максима, применимая ко всем уголовным процессам, заключается в том, что actus non facit reum, nisi mens sit rea»); Ryan v. The Queen, (1967) 121 C.L.R. 205, 239 (per Windeyer, J.);

канадского происхождения: Regina v. Mellon, (1900) 7 C.C.C. 179, 181 (per Rouleau, J.); Re B.C. Motor Vehicle Act, [1985] 2 S.C.R. 486, 513 (per Lamer, J.) («С незапамятных времён частью нашей системы законов было то, что невиновный не наказывается. Этот принцип был давно признан как существенный элемент системы отправления правосудия, которая основывается на вере в достоинство и ценность человеческой личности и на правлении закона. Он настолько стар, что его первая формулировка сводилась к латинскому изречению actus non facit reum nisi mens sit rea»);

и американского происхождения: Maher v. People, 10 Mich. (6 Cooley) 212, 217 (1862); Stein v. State, 37 Ala. (17 Shep.) 123, 131 (1861) («теория права заключается в том, что преступное намерение является необходимым ингредиентом каждого преследуемого по обвинительному акту преступления. Максима состоит в том, что Actus non facit reum nisi mens sit rea»); State v. Chicago, Milwaukee & St. Paul R. Co., 122 Iowa 22, 25 (1903); United States v. Hill, 55 F.3d 1197, 1202 (6^th Cir. 1995).

Однако cp.: Regina v. Tolson, (1889) L.R. 23 Q.B.D. 168, 185 (per Stephen, J.) (где используется выражение non est reus, nisi mens sit rea) c Ibid, at p. 181 (per Cave, J.) (где используется выражение actus non facit reum, nisi mens sit rea).

8

Intention, Recklessness and Moral Blameworthiness: Reflections on the English and Australian Law of Criminal Culpability: Address of the Right Honourable the Lord Irvine of Lairg, Lord Chancellor// The Sydney Law Review. Sydney, 2001. Vol. 23, № 1. P. 6.

Обозначающим уголовно-правовую категорию субъективной составляющей преступного деяния термином, освящённым веками и оттого ставшим классическим, является латинское выражение «mens rea»: как было сформулировано в известном решении Палаты Лордов, «лицо не может быть осуждено за преступление, если mens не была rea». [9]

Перевод данного термина на русский язык затруднителен, и в литературе встречаются такие его варианты, как «злой разум» (или «запрещённое умонастроение»), [10] «виновный разум», [11] «виновная воля», [12] «виновный дух», [13] «душевное состояние», [14] «виновное сознание», [15] «преступное намерение» [16] и даже «вина» [17] или совсем уж отечественно-доктринальное «психическое отношение к деянию и его последствиям». [18]

9

Director of Public Prosecutions v. Beard, [1920] A.C. 479, 504 (per Lord Birkenhead, L. C.).

10

См.: Малиновский A.A. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М.: Междунар. отношения, 2002. С. 57.

Необходимо сразу же оговориться о том, что даваемые А.А. Малиновским варианты перевода далеки от дословности, и потому в дальнейшем анализе они не рассматриваются.

11

См.: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 132.

12

См.: Кенни К. Основы уголовного права / Пер. с англ. В.И. Каминской; Под ред. и с вступ. ст. Б.С. Никифорова. М.: Издательство иностр. лит., 1949. С. 39 сн. *; Уголовное право зарубежных государств. Общая часть: Учебное пособие / Под ред. и с предисл. И.Д. Козочкина. М.: Омега-Л, Институт Международного права и экономики им. А.С. Грибоедова, 2003. С. 23; Никифоров А.С. Уголовное право современной Англии (обзор английской литературы по уголовному праву) // Советское государство и право. М., 1954. № 6. С. 141–142.

13

См.: Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд Англии. Изд. 2-е, испр. и доп. М.: Юридическая литература, 1969. С. 84; Власов И.С., Гуценко К.Ф., Решетников Ф.М., Штромас А.Ю. Уголовное право зарубежных государств. Вып. 2: Понятие преступления и вина. М.: Унив. др. народов им. Патриса Лумумбы, 1972. С. 110.

14

См.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. С. 23, 28.

15

См.: Чигринец О.М. Учение о вине по уголовному праву Англии // Известия высших учебных заведений. Правоведение. Л., 1979. № 6. С. 77.

16

См.: Шульженко Н.А. Ответственность за предварительную преступную деятельность по англо-американскому уголовному праву: Дисс… канд. юрид. наук / ВНИИ сов. законодательства. М., 1982. С. 5.

17

См.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. С. 128, 130; Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств.

M.: ИКД «Зерцало-М», 2001. С. 96; Шульженко Н.А. Указ. дисс. С. 55, 130–131; Трикоз Е.Н. Эволюция системы источников и основных институтов уголовного права Австралии в XIX–XX вв.: Автореф. дисс… канд. юрид. наук / МГУ им. М.В. Ломоносова. Юрид. фак. М„2002. С. 13, 22–23.

18

См.: Шульженко Н.А. Указ. дисс. С. 55.

Представляется, что наиболее корректный дословный перевод выражения mens rea должен звучать как «виновная мысль».

Основное различие, таким образом, кроется в передаче смысла слова mens. Его действительно можно перевести и как «разум», и как «воля», и как «дух». [19] Предпочитая вариант его перевода как «мысль», можно указать на то, что слово «разум» имеет в латинском языке достаточно точный аналог – ratio, слово «воля» – voluntas, а слово «дух» (а равно «сознание»)– animus (в принципе, два последних слова можно перевести и как «намерение», и в ряде случаев контекст требует именно этого). В конечном счёте, это, возможно, не более чем чересчур углублённая игра словами, столь часто ставящая в затруднение при переводе и столь часто позволяющая не без удовольствия «долго и сладострастно» [20] критиковать коллег по цеху.

19

См.: Полный латинсш словарь / Состав, по совр. лат. словарямъ Ананьевымъ, Яснецкимъ и Лебединскимъ. М.: ВТипографш Каткова и К., 1862. С. 513.

20

Эпитет принадлежит В.М. Рыбакову (см.: Уголовные установления Тан с разъяснениями (Тан люй шу и). Цзюани 1–8. Введ., пер. с кит. и коммент. В.М. Рыбакова. СПб.: «Петербургское Востоковедение», 1999. С. 31 сн. 38).

Примечательно и то, что англоязычные авторы передают смысл термина mens rea на английском языке используя преимущественно выражение «guilty mind». [21] Представляющийся наиболее точным перевод последнего уже на русский язык звучит как «виновный ум», хотя при этом не исключается и такой вариант, как «виновная мысль».

Все эти словесные вариации убеждают лишь в одном: какой бы ни был избран дословный перевод выражения mens rea, он с необходимостью будет вводить в заблуждение своей явно не юридической, а скорее моральной, социально-оценочной природой. Столь же неудачной будет и попытка придать этому выражению строго юридическую окраску, прибегнув к привычному для сегодняшней российской юридической мысли слову «вина» (или даже «субъективная сторона преступления»), поскольку, наводя на осознанные и неосознанные параллели с отечественным уголовным правом, последнее искажает, как следствие, совершенно особую формальноюридическую и философско-правовую трактовку рассматриваемого термина в его родном контексте. При этом, возможно, слово «вина» и отразило бы наиболее адекватно содержание выражения mens rea, но лишь если взять, приложив к мыслительной, внутренней стороне деяния и ограничив его тем самым, исключительно то привычное понимание данного слова, которое сложилось в русском языке и которое может быть раскрыто, если прибегнуть к помощи таких характеристик, как «прегрешение, грех (в знач. проступка), всякий недозволенный, предосудительный поступок». [22] Однако реально существующая угроза подмеченного возможного смешения господствующего легального и естественного значений этого слова [23] вынуждают отказаться от такого перевода.

21

См., напр.: Roulston R.P. Introduction to Criminal Law in New South Wales. Sydney: Butterworths, 1975. P. 17; Parker J.S. The Economics of Mens Rea // Virginia Law Review. Charlottesville (Va.), 1993. Vol. 79, № 4. P. 741; Hart H.L.A. Intention and Punishment // Hart H.L.A. Punishment and Responsibility. Essays in the Philosophy of Law. Oxford: Clarendon Press, 1968. P. 114.

22

Даль Владимир. Толковый словарь живого великорусского языка: Т. 1–4. Т. 1: А-3. М.: Рус. яз., 1989. С. 204.

Ср. также: «Так, чтобы выразить всё то, что она обозначает, максима (actus non facit reum, nisi mens sit rea. – Г.Е.) совсем непереводима; вероятно, её можно было бы перевести в том плане, что физическое деяние не делает действующего виновным, если его психическое состояние не является одним из тех состояний, с которым закон связывает ответственность; вероятно, слово улречность настолько же адекватно выражает многочисленные вариации таких состояний ума, как и какого-нибудь из них (курсив мой. – Г.Е.)» (см.: Barnes Н. Liability for Crime // The Cambridge Law Journal. L, 1946. Vol. 9, № 2. P. 212).

23

Реальность (а не призрачность) этой угрозы подтверждается тем, что в ряде исследований она объективируется в действительности. Так, к примеру, В.А. Нерсесян, критикуя сложившееся обыденное понимание слова «вина» в его приложении к уголовному праву, смешивает тем самым два самостоятельных его значения (см.: Нерсесян В.А. Ответственность за неосторожные преступления. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2002. С. 10–12). Между тем следует ещё раз подчеркнуть, необходимо строго различать легальное и естественное значения слова «вина» и по возможности избегать как их сравнения в одной плоскости, так и дупликативного использования.