Правогенез: традиция, воля, закон

Согласно другой точке зрения, обычаи – это простые массовые привычки, которые со временем стали стереотипом поведения, регулирующим относительно простые, повторяющиеся отношения, регламентирующие конкретные действия в определенной ситуации. Традиции же представляют собой массовые, сложные привычки, указывающие общее направление поведения, ориентирующее в сложных ситуациях [48] .

Не акцентируя внимание на функциональной нагрузке этих социальных явлений, отметим, что обычаи и традиции являются основополагающим началом любого общества и его культуры; они – условие его нормального существования. Обычаи и традиции (в том числе в правовой сфере) – апробированные временем базовые основы существования, функционирования и развития любой социальной системы [49] . Именно они обеспечивают пространственно-временную связь между поколениями и формируют устойчивость и стабильность в социальной среде.

48

Суханов И. В. Обычаи, традиции и преемственность поколений. М., 1976. С. 13–23.

49

Ломакина И. Б.

Обычное право: институциональный аспект. (Теоретико-правовой анализ). СПб.: Астерион, 2005. С. 175.

Таким образом, общественный порядок возникает в процессе непрерывного человеческого производства и приводит к «неизбежным отношениям», регулируемым социальными институтами, которые, в свою очередь, обусловливают взаимосвязь между социальной системой (обществом) и отдельным человеком. Они фиксируют определенные образцы поведения, которым необходимо следовать, и имплицитно содержат «реципрокную деятельность», «ценности» и «нормы», опыт, который не может рассматриваться вне человеческой социальной природы [50] . С таких позиций традиции – это интерсубъективные долженствования, отражающие, с одной стороны, психические адаптации живущих в обществе людей с целью выработки правовых средств для искоренения отдельных видов их адаптации, с другой стороны, – объективные правила, обеспечивающие этот социальный порядок. Интерсубъективность долженствований всегда содержит в себе динамический аспект, включая производство знаний и их интерпретацию, а также и трансляцию социально значимой информации о должном и возможном, желательном и запрещенном поведении. Преемственность правовых знаний и идей всегда укладывается в ту или иную традицию, содержащую в себе нарратив. Нарративность правовых знаний выражает специфику права, его ценностную направленность в процессе передачи социально значимой информации адресатам.

50

Там же.

Преемственность в истории идей многомерна и вариативна. Она не укладывается в однолинейный процесс накопления, «суммирования» знаний, в хронологическую рядоположенность идей предшественников и «предвосхищаемых» ими взглядов последователей. Многообразны типы и формы преемственности. Например, можно выделить такие формы преемственности, как позитивная и негативная, репродуцирующая и систематизирующая. Преемственность выражается также в формах взаимодействия и взаимовлияния, влияния и синтезирования.

Каждое из направлений правовой мысли включает различные концепции, порой существенно отличающиеся одна от другой. В первую очередь это относится к юснатурализму, имеющему многовековую историю. Плюрализм идей и теорий, обозначаемых в качестве естественно-правовых, отражает многовариантные преемственные связи между ними, не сводящиеся к репродуцированию прошлых взглядов, к их «рядоположенности». Эти преемственные связи обнаруживаются в форме влияний и взаимовлияний, систематизации, синтезирования, наконец, существенной трансформации исторически данных идей и концепций. Из них и складывается традиция юснатурализма, обладающая своим смысловым инвариантом, своими стилевыми особенностями и типологическим своеобразием.

В данном аспекте примечательны высказывания Т. Куна. Так, он замечал, что всегда были первые, незрелые и далекие от совершенства варианты новых парадигм. Эти «кандидаты в парадигму» терпели неудачу, но именно они готовили научное сообщество к триумфу нового кандидата. Такие «кандидаты» существовали и в истории юснатурализма. В этой связи возникает проблема определения достоверности отдельных традиций в рамках единой традиции юснатурализма.

Надежность традиции ассоциировалась в научном дискурсе, как правило, с ее «чистотой». «Разве не похожи они на те реки, которые, удаляясь от своего истока, расширяются и даже теряют свое имя» [51] , – писал о традициях аббат Ж.-М. Прад. Метафора реки с ее истоком и притоками может быть применена к интерпретации традиции и в контексте юснатурализма как традиции традиций осмысления правовой реальности. Эта метафора ориентирует на рассмотрение отдельной традиции как синтетического феномена, в котором интегрируются, сливаются различные традиции. Традиция, следовательно, должна восприниматься не как одинокая, а в слиянии с другими традициями, образующими в совокупности их сеть.

51

Прад Ж.-М. Достоверность // Философия в Энциклопедии Дидро и Даламбера. М., 1994. С. 194.

Идеи юснатурализма развивали многие античные мыслители, но в наиболее концептуально оформленном виде естественное право предстало в стоической философии права (Зенон Китийский, Клеанф, Хрисипп, Сенека и др.). В творчестве римских юристов эта доктрина получила эмпирическое подтверждение (Гай, Ульпиан, Папиниан, Модестин, Павел и др.). Цицерон придал ей отчасти новое звучание, наполнив естественно-правовым ароматом отнюдь не «ароматные» по своей природе политические институты (достаточно вспомнить: «государство – правовой союз граждан»). Позже, найдя благодатную почву в европейском Средневековье, идеи естественного права стали краеугольным камнем теологических правовых конструкций (Фома Аквинский). Нельзя не упомянуть и протестантизм во всех его вариациях. Следуя идее святости индивидуальной совести, воли, отраженной в праве собственности и договорных правах, именно протестанты заложили прочные основы гражданских прав и свобод, которые затем были конкретизированы и юридизированы в английском (прецедентном и обычном праве) и в американском законодательстве – и прежде всего в Конституции.

Идеи юснатурализма проросли во всех конституционных актах нового времени. В Конституции США 1787 г., Билле о правах 1789 г., французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. нашли отражение либерально-просветительские идеи и принципы демократического конституционного строя – правового государства, разделения властей, правового ограничения деятельности государственных органов, направленные прежде всего на предотвращение деспотизма и произвола правящих.

Универсальный принцип естественно-правовой доктрины – это «принцип противопоставления в области права «естественного» «искусственному», включающий в себя их ценностную оценку и приоритет «естественного» над «искусственным» [52] . Раскрывая смысловое содержание универсального принципа естественного права, В. С. Нерсесянц отмечал, что данный принцип отрицает правовой смысл принципа позитивного права и утверждает наличие естественного права как собственно права; обозначает естественное право как объективное, безусловное, подлинное, а позитивное право – как нечто производное, неподлинное, зависящее от человеческого усмотрения и в целом негативное по качеству; характеризует естественное и позитивное право как взаимосвязанные противоположности, из которых естественному праву должно соответствовать позитивное право, чтобы иметь правовой характер; является универсальной моделью естественного права, которая выступает как универсальный образец для всех отдельных видов естественного права [53] .

52

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: учебник для вузов. М., Норма, 1999. С. 41.

53

Там же. С. 41–42.

Такого рода дуализм и параллелизм одновременно действующих систем права – естественного и позитивного права признается, с теми или иными коррективами, квалифицирующим критерием юснатурализма большинством авторов [54] . Между тем В. С. Нерсесянц исходил из того, что теории естественного права способны к модернизации, обнаруживают чуткость к актуальным проблемам действительности. Процессы «возрождения» и модернизации естественного права в XX в., писал он, «вновь (курсив наш. – Авт.) продемонстрировали большой обновленческий потенциал естественно-правового подхода» [55] . Теории «возрожденного естественного права» в целом остаются в рамках естественно-правовых представлений, но дуализм и параллелизм систем естественного и позитивного права в них отчасти преодолевается. Идея права (естественного права) не выступает в качестве действующего права [56] .

54

См., например: Кельзен Г. Проблема справедливости // Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливости и естественное право / пер. с нем., англ., фр.; сост. и вступ. ст. М. В. Антонова. СПб.: Алеф-пресс, 2015. С. 438–439; Поляков А. В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. Курс лекций, 2-е изд. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 65–66.

55

Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 46.

56

Там же. С. 52.

Таким образом, дуализм естественного и позитивного права, пусть и частично, как полагал В. С. Нерсесянц, был преодолен. Многоаспектной модернизации естественно-правового учения в XX в. способствовала, по его мнению, и сформулированная Р. Штаммлером концепция «естественного права с меняющимся содержанием» [57] . Во всяком случае, В. С. Нерсесянц и, как можно предположить, большинство критиков юснатурализма не согласились бы с О. Хёффе в том, что «сегодня естественное право представляется настолько исчерпавшим свои возможности, что оно уже не удостаивается вообще никакого внимания…» [58] .

57

Там же. С. 46.

58

Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства. М., 1994. С. 52.

Дуализм как различение или противопоставление естественного и позитивного права, обычно связываемый с естественно-правовыми теориями XVII–XVIII вв., действительно был присущ юснатурализму на протяжении всей его истории, хотя в методологически отрефлектиро-ванном виде, пожалуй, начиная только с Ж.-Ж. Руссо. Естественно-правовой дуализм постепенно (начиная еще с протестантизма) осознавался как дуализм разума и воли, объективного и субъективного в праве, наконец, гражданского общества и государства. Все «волевые» теории права (позитивизм, марксизм) высвободились из этого дуализма. В их исторической родословной – даже «общая воля» Руссо, никогда не ошибающаяся вследствие своей разумности, просвещенности [59] .

59

Луковская Д. И. Позитивизм и естественное право: конфликт интерпретаций? // Вестник Томского государственного университета. Мультидисциплинарный научный журнал. 2020. № 456 (июнь). С. 236.

Идея естественного права вдохновляла, что общепризнано, авторов классических деклараций XVIII в. Эта эпоха породила идею прав человека, которая, при всей ее инновационности, генетически восходит к традиции юснатурализма в целом.

Современные постклассические (неклассические, постнеклассические) теории права, в том числе и те, которые позиционируются их авторами в качестве естественно-правовых, формировались в XX в. в условиях пересмотра и переосмысления в социально-гуманитарных науках классической рациональности с ее монологизмом, фундаментализмом, пониманием познания как «отражения реальности» внеположным этой реальности субъектом, поисками абсолютных и универсальных принципов познания окружающего мира. Постклассические концепции подвергли сомнению веру в «истинное знание», достоверность полученных результатов. Критикуя классические парадигмы за то, что только рационально полученное знание обладает достоверностью, истинностью и доказательностью, а также критикуя классику за «выдворение» веры из сферы познания, постклассика повернула вектор развития гуманитаристики.