Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках
Шрифт:
Первый источник – точка зрения представителей доктрины. В доктрине международная банковская гарантия определяется как «первичное и независимое обязательство гаранта произвести платеж, если соблюдены условия гарантии» или как «обязательство осуществить платеж определенной или максимальной суммы денег по представлению стороне, давшей это обязательство, требования об оплате и других документов, если таковые указаны в гарантии, в период времени и в соответствии с другими условиями, указанными в этой гарантии» [72] . Под резервным аккредитивом понимается обязательство, принимаемое одной стороной (эмитентом) перед другой стороной (бенефициаром) по просьбе третьей стороны (владельца счета), в соответствии с которым эмитент должен уплатить бенефициару обусловленную сумму (или акцептовать тратту) по представлению документов, свидетельствующих о неисполнении [73] . Отмечается также, что резервные аккредитивы выпускаются «в целях поддержания платежа (to support payment), по наступлении его срока или после неисполнения, по обязательствам, основанным на заемных или авансированных денежных средствах, или по наступлении или ненаступлении других
Второй источник – положения рассматриваемых документов. К сожалению, Унифицированные правила 1978 г. не содержали определения гарантии. Унифицированные правила 1992 г. восполнили этот пробел, предусмотрев в ст. 2(a), что «гарантия по требованию означает любую гарантию, долговое обязательство (бонд) или иное платежное обязательство, как бы оно ни было названо или описано, выданное банком в письменной форме, уплатить деньги по представлении в соответствии с условиями этого обязательства письменного требования или такого(их) другого(их) документа(ов) (например, сертификата архитектора или инженера, решения суда или арбитража), которые могут быть специально предусмотрены в данной гарантии». В свою очередь ISP-98 в п. 1.06(a) определяют резервный аккредитив как безотзывное, независимое, документарное и юридически связывающее эмитента обязательство с момента открытия аккредитива, не нуждающееся в указании на это. Самое общее определение международной банковской гарантии (резервного аккредитива) содержится в ст. 2 Конвенции, использующей термин «обязательство/независимое обязательство», под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив и которое выдается банком или другим учреждением или лицом («гарантом/эмитентом») уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающих или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства либо наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала/приказодателя или иного лица.
Описание природы и ключевых признаков международной банковской гарантии и резервного аккредитива позволяют провести их классификацию, для чего могут использоваться различные критерии [75] . В зависимости от цели использования международные банковские гарантии и резервные аккредитивы могут быть подразделены на:
1) гарантии (резервные аккредитивы) предложения (часто именуются также конкурсными или тендерными) [76] – имеют целью защиту интересов заказчика, являющегося бенефициаром, до заключения договора подряда, поэтому гарантийная сумма (сумма резервного аккредитива) выплачивается ему, если принципал (подрядчик), выигравший тендер, откажется от заключения договора подряда;
2) гарантии (резервные аккредитивы) исполнения [77] – имеют целью защиту интересов заказчика или покупателя при неисполнении (ненадлежащем исполнении) продавцом или подрядчиком своих обязательств;
3) гарантии (резервные аккредитивы) возврата платежей [78] – имеют целью защиту интересов заказчика или покупателя, если договор предусматривает предварительную оплату.
Из всех рассматриваемых документов прямое определение указанных видов обязательств дается только в Унифицированных правилах 1978 г.
В зависимости от способа предоставления международные банковские гарантии (резервные аккредитивы) могут быть подразделены на 1) прямые, когда банк выдает гарантию (открывает резервный аккредитив) в пользу бенефициара на основании инструкций принципала либо от своего имени (ст. 2 Унифицированных правил 1992 г.; ст. 2 Конвенции; п. 2.01 ISP-98); 2) косвенные, когда банк выдает гарантию (открывает резервный аккредитив) в пользу бенефициара на основании инструкций другого банка («инструктирующая сторона» в терминологии Унифицированных правил 1992 г. и Конвенции, «уполномоченное лицо» (nominated person) в терминологии ISP-98), действующего по просьбе принципала или приказодателя (ст. 2 Унифицированных правил 1992 г.; ст. 2 Конвенции; п. 2.04 ISP-98).
Разновидностью косвенных гарантий являются контргарантии (иногда используется термин «супергарантия» [79] ), представляющие собой гарантию гарантии. Контргарантию обычно требует бенефициар, желающий кроме гарантии банка должника (который может быть малоизвестным) получить также гарантию более известного банка. Просьба о контргарантии обычно исходит от банка-гаранта, принимающего обязательство перед контргарантом компенсировать ему те суммы, которые он будет обязан уплатить в соответствии с основанным на контргарантии обязательством. Определение контргарантии дается как в ст. 2(c) Унифицированных правил 1992 г., так и в ст. 6(c) Конвенции. Нами используется определение Конвенции как более широкое и распространяющееся также на резервные аккредитивы. Согласно данному определению, контргарантия означает обязательство, выдаваемое гаранту (эмитенту) другого обязательства его инструктирующей стороной и предусматривающее платеж по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж по такому другому обязательству был востребован от лица, выдавшего это другое обязательство, или осуществлен им. Вместе с тем Унифицированные правила в ст. 2(c) содержат важную норму, устанавливающую принцип двойной автономии контргарантии, отсутствующую в Конвенции. Этот принцип означает независимость контргарантии как от основного договора между принципалом и бенефициаром, так и от основной гарантии. Соответственно, инструктирующая сторона ни в коей мере
не связана условиями основного договора и основной гарантии. Важным следствием этого является самостоятельный характер права, применимого к контргарантии, и его независимость от права, применимого к основному договору и основной гарантии. Контргарантия по выполняемым функциям аналогична встречному аккредитиву (back-to-back credit) [80] , когда первый аккредитив используется, по существу, только в качестве гарантии.В зависимости от количества гарантов (эмитентов) можно выделить: 1) однобанковые гарантии (резервные аккредитивы) и 2) многобанковые гарантии (резервные аккредитивы). Последние в свою очередь подразделяются на гарантии (резервные аккредитивы), предусматривающие солидарную ответственность гарантов или эмитентов (joint and several liability), и на синдицированные (syndicated) гарантии (резервные аккредитивы [81] ).
В зависимости от срока действия международные банковские гарантии и резервные аккредитивы подразделяются: 1) на гарантии (резервные аккредитивы), прекращающие свое действие после исполнения гарантом своих обязательств перед бенефициаром; и 2) длящиеся (evergreen) или револьверные (revolving) гарантии (резервные аккредитивы), которые возлагают на гаранта ответственность по определенным обязательствам заемщика (в размере определенной суммы), возникшим впоследствии. Если Конвенция в ст. И-1(c) допускает использование длящихся и револьверных гарантий (резервных аккредитивов), то ISP-98, наоборот, предписывает игнорировать слова «длящийся» или «револьверный», включенные в текст резервного аккредитива, если этого не требует контекст (l.lO(c-ii)).
В зависимости от возможности одностороннего изменения (прекращения) гарантом (эмитентом) международные банковские гарантии и резервные аккредитивы можно подразделить: 1) на отзывные и 2) безотзывные. Общим для всех документов является презумпция безотзывности, если в самой гарантии (резервном аккредитиве) не предусмотрено иное (ст. 4 Конвенции, п. 1.06(b)ISP-98, ст. 5 Унифицированных правил 1992 г.).
В зависимости от степени обусловленности исполнения международные банковские гарантии можно подразделить: 1) на условные (договорные) гарантии, предполагающие, что требования бенефициара к гаранту подлежат удовлетворению только в том случае, если бенефициар, наряду с требованием платежа, представит судебное решение, вынесенное против принципала, являющееся условием платежа по гарантии; и 2) гарантии по первому требованию, обязывающие гаранта произвести платеж против простого требования бенефициара без необходимости представления последним судебного решения или иного доказательства ненадлежащего выполнения принципалом своих договорных обязательств.
Вопрос о праве, применимом к международной банковской гарантии (резервному аккредитиву), решается во всех документах примерно одинаково: если право не избрано сторонами, то применяется право места коммерческой деятельности гаранта [82] , места нахождения учреждения гаранта (эмитента) [83] или места выдачи резервного аккредитива [84] . Терминологические различия объясняются желанием решить вопрос о гарантиях (резервных аккредитивах), выдаваемых структурными подразделениями (филиалами и отделениями). В связи с этим Унифицированные правила вводят специальную норму, предусматривающую, что если гарант имеет более одного места коммерческой деятельности, то гарантия подчиняется праву места коммерческой деятельности отделения, ее выдавшего. ISP рассматривает эмитента и его структурные подразделения в качестве самостоятельных лиц. В национальном законодательстве, включая российское, вопросы права, применимого к банковской гарантии, решаются также достаточно единообразно, с использованием критериев местонахождения гаранта.
6.2. Форма и условия международной банковской гарантии и резервного аккредитива
В отношении формы международной банковской гарантии и резервного аккредитива подходы, содержащиеся в международных документах, различаются по степени детализации:
♦ отказ от установления требований к форме используется в ISP-98 (п. 1.05-Ь), предусматривающих, что правила не распространяются на формальные требования по исполнению резервного аккредитива, а данные вопросы решаются в соответствии с применимым правом [85] ;
♦ требование письменной формы используется в Унифицированных правилах 1992 г. (ст. 2(a));
♦ установление функциональных требований используется в Конвенции (ст. 7(2)), предусматривающей, что обязательство может быть выдано в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром.
Говоря об условиях международной банковской гарантии (резервного аккредитива), следует указать на их разделение на недокументарные (non-documentary) и документарные (documentary), что имеет важное значение. Четкие критерии, позволяющие установить отличие недокументарных условий от документарных, содержатся только в ISP-98, хотя упоминание о документарных условиях можно встретить и в ст. 2(1) Конвенции. Различие между недокументарными и документарными условиями проводится по их влиянию на обязательства эмитента. Недокументарные условия не принимаются во внимание вне зависимости от того, влияют ли они на обязательство эмитента рассматривать представленные документы в качестве соответствующих условиям резервного аккредитива или рассматривать резервный аккредитив как выставленный, измененный или прекращенный. ISP-98 содержат общее правило, согласно которому условия являются недокументарными, если резервный аккредитив не требует представления документа, удостоверяющего его выполнение, и если исполнение не может быть установлено эмитентом на основании собственных данных или в рамках нормальных операций (п. 4.11-Ь).