Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 1

Говоря о содержании понятия «коммерческое предприятие», следует отметить, что российские суды и арбитражи редко исследуют его в своих решениях. Например, Международный коммерческий арбитражный суд (далее – МКАС) при Торгово-промышленной палате (далее – ТПП) РФ, решая вопрос о своей компетенции по рассмотрению споров, обычно исходит из того, что стороны (как правило, коммерческие организации) имеют местонахождение на территории различных государств, и на этом основании определяет сделку, заключаемую между ними, как внешнеэкономическую (международную коммерческую. – Д. С.), не вдаваясь в детали, связанные с формулированием ее определения [83] .

83

Например, Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 176/2012 от 21 августа 2013 г.; Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 6/2013 от 5 ноября 2013 г., Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 195 от 17 марта 2014 г. и др. // СПС «Консультант Плюс».

Российские арбитражные суды также редко обращаются к детальному изучению понятия «коммерческое предприятие». В одном из немногих таких постановлений ФАС Уральского округа, ориентируясь на нормы Конвенции 1980 г., пришел к выводу о том, что термин «коммерческое предприятие» в Конвенции подразумевает постоянное место осуществления деловых операций и коммерческим предприятием может являться место нахождения главной конторы юридического лица, а также его представительства, филиала. В указанном Постановлении было отмечено, что контракт, заключенный между казахским АО и швейцарским обществом в лице российского представительства, является международным, а контракт, заключенный между указанным швейцарским обществом в лице российского представительства и российским ОАО, не является международным договором [84] . Аналогичную позицию занял суд в другом решении [85] .

84

Постановление ФАС Уральского округа от 9 ноября 2009 г. № Ф09-8618/09-С1 по делу № А47-8171/2008 // СПС «Консультант Плюс».

85

Постановление ФАС Уральского округа от 14 мая 2009 г. № Ф09-3015/09-С1 по делу А50-16997/2008-А05 //СПС «Консультант Плюс».

В современной отечественной литературе исследования понятия «коммерческое предприятие» проводились А.В. Асосковым и В.А. Канашевским. В этой связи, например, А.В. Асосков, проведя глубокий анализ зарубежной судебной практики и доктрины, выделил следующие его признаки:

1) акцент на фактическом месте ведения деловых операций, а не на формальном месте государственной регистрации юридического лица или месте нахождения компании, указанном в учредительных документах;

2) отсутствие непосредственной связи между понятием коммерческого предприятия, с одной стороны, и категориями корпоративного права (филиал, представительство, основное или дочернее общество) и налогового права (постоянное представительство), с другой стороны, а также отсутствие требования к выполнению каких-либо формальных процедур (регистрация, аккредитации коммерческого предприятия и т. п.);

3) стабильность нахождения коммерческого предприятия на определенной территории;

4) определенная степень автономности коммерческого предприятия (наличие менеджмента, способного принимать коммерческие решения, касающиеся заключения и / или исполнения договора), которая, однако не приводит к самостоятельному осуществлению деловых операций отдельным физическим или юридическим лицом [86] .

При этом, как отмечает ученый, «коммерческое предприятие может возникнуть только в том месте, где участник международного оборота реально осуществляет свою коммерческую деятельность, т. е. в том месте, через которое заключаются договоры с третьими лицами и / или предпринимаются действия, необходимые для исполнения принятых на себя обязательств» [87] .

86

Асосков А.В. Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров: постатейный комментарий к положениям, определяющим сферу ее применения. М.: Инфотропик Медиа, 2013. – С. 23–24.

87

Асосков А.В. Указ. соч. – С. 24.

В.А. Канашевский полагает, что коммерческое предприятие иностранного лица находится в России, если иностранное лицо непосредственно осуществляет на территории России предпринимательскую деятельность (производство и / или реализация товаров, оказание услуг, выполнение работ) либо означенную деятельность в России осуществляет филиал такой иностранной организации [88] .

Следует отметить, что непосредственно осуществлять предпринимательскую деятельность в РФ может иностранный индивидуальный предприниматель, правовое положение которого в РФ будет определяться российским правом, а его сделки с российскими лицами в РФ подчиняются российскому праву. Что касается иностранных юридических лиц, то для них возможно непосредственное осуществление на территории РФ только разовых сделок, в том числе на ярмарках и выставках, местонахождение которых не может связываться с коммерческими предприятиями таких юридических лиц. Те организации, которые создаются и действуют в РФ с иностранным участием, в том числе со 100 % иностранным участием, являются российскими коммерческими организациями с иностранными инвестициями, их сделки с российскими контрагентами также подчинены российскому праву. То же самое относится и к создаваемым в РФ дочерним коммерческим организациям с иностранными инвестициями.

88

Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки. Правовое регулирование. – С. 19.

В соответствии с отечественным законодательством для регулярного осуществления иностранным юридическим лицом предпринимательской деятельности в РФ необходимо создание им в РФ филиала или представительства. Как следует из п. 3 ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ» [89] , иностранное юридическое лицо, цель создания и (или) деятельность которого имеют коммерческий характер и которое несет имущественную ответственность по принятым им в связи с осуществлением указанной деятельности на территории РФ обязательствам, имеет право осуществлять деятельность в РФ через филиал, представительство со дня их аккредитации, если иное не установлено законом.

89

Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ (в ред. ФЗ № 106-ФЗ от 5 мая 2014 г.) // СЗ РФ. 1999. № 28.Ст. 3493.

Анализируя понятие коммерческого предприятия, В.А. Канашевский приходит к выводу о том, что с местонахождением представительства иностранной организации в РФ вряд ли стоит связывать нахождение коммерческого предприятия, поскольку самостоятельной предпринимательской деятельности представительство не ведет, а лишь «выступает от имени и по поручению представляемой им фирмы или фирм, название которые указано в разрешении на открытие представительства, и осуществляет деятельность в соответствии с советским (читай – российским. – Д.С.) законодательством» [90] . Тем самым, по мнению В.А. Канашевского, представительство не может, а филиал может рассматриваться в качестве коммерческого предприятия юридического лица [91] .

90

П. 10 Положения о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций, утвержденного постановлением Совета министров СССР № 1074 от 30 ноября 1989 г. (в ред. постановления Кабинета министров СССР № 466 от 11 июля 1991 г.) // Свод законов СССР. T9.—С. 173.

91

Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 19.

Однако далее В.А. Канашевский отмечает следующее. «Филиал, хотя бы он и осуществлял такую же деятельность, как и его головная организация, всегда остается лишь структурным подразделением юридического лица. Филиалы, как и представительства, не могут заключать сделки от своего имени, поскольку субъектами гражданских прав и обязанностей не являются. Отсюда, ссылаясь в том числе на примеры из практики МКАС при ТПП, В.А. Канашевский делает вывод о том, что договор, заключенный с филиалом иностранной фирмы, считается заключенным с головной организацией [92] .

92

Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 19–20.

На наш взгляд, понятие «коммерческое предприятие» не должно связываться с правосубъектностью филиала или представительства, которой указанные подразделения юридических лиц в соответствии с российским правом не обладают. Поэтому вполне понятно, почему МКАС при ТПП квалифицировал сделку, заключенную с филиалом иностранной фирмы, как сделку, заключенную с головной организацией. Напротив, при рассмотрении понятия «коммерческое предприятие» необходимо обращать внимание на место, где находится структурное подразделение юридического лица или непосредственно само юридическое лицо, которое (место) связано с заключаемым международным коммерческим договором. Как было показано выше, современная отечественная судебная практика в принципе признает филиал и представительство юридического лица его коммерческим предприятием, то есть местом, где осуществляется регулярная коммерческая деятельность юридического лица.

В этой связи представляется возможным согласиться с мнением А.В. Асоскова, который считает, что в качестве коммерческого предприятия (помимо основного) в большинстве случаев выступают различного рода обособленные подразделения юридического лица (филиалы, представительства).

Данный вывод подтверждается примерами из отечественной судебной практики, приведенными выше. Однако сам A. В. Асосков, ссылаясь на мнение Ф. де Лая, утверждает, что абстрактно невозможно ответить на вопрос о том, является ли представительство иностранной компании ее коммерческим предприятием по смыслу Конвенции (речь идет о Конвенции 1980 г. – Д. С.), поскольку важны обстоятельства каждого конкретного дела. В этой связи А.В. Асосков не соглашается с

B. А. Канашевским в том, что филиал может рассматриваться в качестве коммерческого предприятия стороны, а представительство – нет [93] . Более того, приводя примеры из европейской и американской судебной практики, он отмечает, что и другое лицо при определенных обстоятельствах может быть признано коммерческим предприятием стороны, если оно принимает активное участие в заключении договора и / или исполнении возникающих из него обязательств [94] .

93

Асосков А.В. Указ. соч. – С. 25.

94

Асосков А.В. Указ. соч. – С. 25.