Сигма

К сожалению, полноценным источником права прецедент не стал и в ближайшее время не станет. Дело не в том, что власть судебная не должна подменять собой власть законодательную или какую-либо еще. В конце концов, теория разделения властей — это всего лишь теория. Напишут где-нибудь в Налибокской пуще нам Вторую Великую конституцию о том, что прецедент является источником права, и все. Тысячи диссертантов насочиняют горы обоснований этому замечательному факту, а миллионы преподавателей понесут знания в широкие массы.

Дело в другом — судебное решение (прецедент) превращает норму объективного права в норму права субъективного. В этом суть процесса правоприменения. Субъективное право, хоть тресни, не имеет, и не должно иметь общеобязательного для всех характера. Его нормы обязательны только для конкретных участников одного, отдельно взятого отношения (для мужа А при разводе с женой Б, для продавца В при возврате товара покупателем Г и т.д.). На то оно и субъективное.

Правоприменительные акты высших судов представляют собой разновидность корпоративных правил. Судейских корпораций у нас две. Одну возглавляет Конституционный Суд РФ, другую — Верховный Суд РФ. Так что у России не только два союзника, но и два врага. Один из них признал, что «северные» надбавки не входят в состав МРОТ (минимальный размер оплаты труда). Другой суд признал прямо противоположное. И что?

Даже судебные акты Европейского Суда по правам человека сами по себе не влекут для нас никаких последствий. Эти акты не то что источником права — юридическим фактом не каждый судья признает. Чтобы включился механизм их реализации, нужны дополнительные усилия, которым судебная система тупо сопротивляется.

Если же, к примеру, будет нарушен корпоративный акт Верховного Суда РФ в виде одного из постановлений его Пленума, то нарушителя выгонят с работы не за это нарушение, а за незаконное улучшение жилищных условий (как Майкову из ФАС МО).

Чтобы встроить прецедент в систему российского права, придать ему общеобязательный характер, необходима «ратификация» знаковых судебных решений, допустим, Конституционного Суда РФ, в форме федерального закона.

Примерно так поступал Верховный совет СССР с понравившимися ему указами своего Президиума. Так поступает и нынешнее Федеральное собрание РФ с приглянувшимися ему международными договорами или их частью. Система работала и работает.

6. Между молотом права и наковальней отношений

Теперь по поводу судебных правовых позиций. Это посерьезней судебного прецедента. Вот уж куда юстиции развиваться, так в эту сторону. Позицию обосновать — это вам не лобио кушать, тут понимание нужно.

Соглашусь, что безмозглое использование правовых позиций способно подорвать основы законности. От себя добавлю — и формальной логики.

Примером тому общепринятая у судей презумпция, что до государственной регистрации договор аренды считается незаключенным. Вот и выходит, что стороны несут на регистрацию, а госорган принимает и в массовом порядке регистрирует незаключенные договоры аренды. Между тем, законодатель указал — «договор считается заключенным с момента государственной регистрации». Про незаключенные договоры не высказался. Судьи сами додумали.

Полагаете, ничего страшного? Тогда так — «До вступления в законную силу любой приговор считается непровозглашенным». Чувствуете разницу?

Другой порок судебных правовых позиций — замалчивание. Суды взяли за правило выдергивать из общей массы и высказываться только по одному вопросу, годами делая вид, что остальных проблем не существует.

Например, Верховный Суд РФ в опубликованных документах ни разу не указал, как следует решать вопрос об отражении стоимости предмета взятки, когда и вся взятка и фактически переданная ее часть, не образуют размер, признаваемый крупным.

Тем не менее, в гражданском праве правовые позиции должны занять ту нишу между нормой права и объектом правового регулирования, которую в уголовном праве занимает такая юридическая конструкция, как состав преступления.

Нет закона, пока…

Неплохо бы в правовых позициях использовать одновременное толкование правовых и моральных норм. Взять и сформулировать, что если вместо требований о признании права на наследование суд рассмотрел требование о признании права собственности, то уплаченная в бюджет пошлина должна быть возвращена истцу.

Да не просто так, а с возмещением понесенных стороной расходов за счет казны Российской Федерации. Дефицит справедливого подхода в российском праве очевиден.

Вопрос о том, почему добросовестный приобретатель квартиры не является ее законным приобретателем осязаемо обнажил конфликт между моралью и нормами материального права, однако суд не говорит (умалчивает), почему принцип законности в этом вопросе он поставил выше принципа справедливости.

Рассуждения судебных юристов на тему конфликта морали и процессуальных правовых норм на примере суда над Иисусом Христом высвечивают ту же проблему, но с обратным знаком. Почему принцип справедливости в данном случае главенствует над принципом законности, нам также не объясняют.

Чтобы восполнить этот дефицит, можно прибегнуть к помощи Декларации о правах и достоинстве человека Х Русского Народного Собора 2006 г., согласно которой нравственность и вера стоят не ниже прав человека. Вывод, что концепция прав человека — важнейшая политическая идея Европы — возникла на почве христианской нравственности и составляла с ней своеобразный тандем, вполне укладывается в концепцию биполярного мира права. Но это в теории, а на практике что делать?

7. Хиджаб на оба ваших дома

Кстати, о практике. В забытом уже правоприменительном акте Верховного Суда РФ по делу о хиджабах как в капле росы отразились вышеперечисленные особенности нашей Фемиды.

Три человека в мантиях, один из которых по неизвестным причинам не являлся заслуженным юристом Российской Федерации, признали, что религиозные нормы выше норм объективного права, закрепленных в акте МВД РФ, обязавшего женщин мусульманок, равно, как и всех других, фотографироваться на паспорт без головного убора.

Ключевой довод таков: «В подобных случаях они, являясь верующими мусульманами, обязаны действовать в противоречии со своими религиозными убеждениями, хотя таких ограничений федеральный закон не устанавливает». Кассация однако.

Федеральный закон много чего не устанавливает, зато Основной закон РФ установил, мы — светское государство. И для того, чтобы верующие граждане не служили в армии, если это противоречит их религиозным убеждениям, потребовалось принятие закона об альтернативной военной службе, а не упрощенные рассуждения в духе примитивного нормоконтроля, к которым по своему обыкновению прибегли кассаторы.

Чувствуется, что не привыкли в Верховном Суде отменами заниматься. Навыки отсутствуют, вот блин и вышел комом (присяжных на них нет).