Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе

Следовательно, творчески используя оба источника формирования предмета доказывания — основание иска и нормы права, адвокат, представляющий интересы стороны или третьего лица, имеет возможность точно сформулировать предмет доказывания, что позволит ему в дальнейшем эффективно проводить доказывание по данному гражданскому или арбитражному делу.

Как правило, определение предмета доказывания происходит на ранних стадиях гражданского и арбитражного процесса, а для адвоката часто и до возбуждения гражданского или арбитражного дела. В процессе судебного разбирательства предмет доказывания может уточняться и изменяться. Например, если адвокат выступает на стороне истицы по делу о расторжении брака, то необходимо доказывать факт распада брачных отношений по вине ответчика и невозможность их дальнейшего сохранения (п.4 ст. 126 ГПК РСФСР, п.5 ч.2 ст. 102 АПК РФ).

Если истец изменил свои исковые требования, то соответственно должен быть изменен и «контрпредмет» доказывания у ответчика. Вместе с тем, это не означает, что установление прежних фактов полностью утратило смысл. Напротив, новый предмет доказывания может быть связан с прежним, а само изменение процессуальным противником предмета доказывания можно рассматривать как свидетельство слабости его доказательственной позиции.

Выше мы уже отмечали, что границы предмета доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве определяются в юридической литературе неоднозначно. При трактовке предмета доказывания в узком смысле, которую мы считаем более правильной, используется также понятие «пределы доказывания» [185] . В пределы доказывания в этом случае предлагается включать «лишь те факты, которые имеют материально-правовое значение, факты, без выяснения которых нельзя правильно разрешить дело по существу» [186] . В юридической литературе имеется и иная точка зрения, согласно которой пределы доказывания характеризуют не объем, а глубину познания юридических фактов [187] . Нам представляется неконструктивным подобное противопоставление познания «вширь» и «вглубь». Глубина познания в первую очередь определяется объемом изученной субъектом доказывания информации, куда входят как фактологические, так и оценочные суждения. По нашему мнению, пределы доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве — это границы познания фактических обстоятельств дела как с точки зрения объема доказательств и их источников, так и с точки зрения глубины исследования искомых фактов (обстоятельств), составляющие всю совокупность фактов, подлежащих доказыванию.

185

Ф. Н. Фаткуллин считает данное употребление термина «пределы доказывания» неправильным. Он полагает, что термин «пределы доказывания» означает глубину познания фактических обстоятельств, глубину исследования, но не их объем. Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань. 1976. С.65.

186

Треушников М. К-. Судебные доказательства… С. 12.

187

Фаткуллин Ф. Н. Указ. соч. С.65.

В теории уголовно-процессуального права также нет единства в определении соотношения предмета и пределов доказывания. Например, ряд процессуалистов включают в предмет доказывания и юридически значимые обстоятельства, составляющие предмет доказывания, и доказательства, на основе которых эти обстоятельства устанавливаются [188] . Другая точка зрения состоит в том, что при таком определении предмета доказывания стирается различие между обстоятельствами, установление которых составляет цель доказывания, его предмет (ст. 68 УПК РСФСР), и средствами их установления, то есть доказательствами, с помощью которых он устанавливается (ст. 69 УПК) [189] .

188

Строгович М. С. Избранные труды. Т.3. Теория судебных доказательств. М., 1991.С. 170.

189

Уголовный процесс. Учебник. Под ред. Лупинской П. А. (Автор раздела). М., 1995. С.138.

Правила ст. 50 ГПК РСФСР, ст. 53 АПК РФ (ст. 56 проекта ГПК РФ) об обязанности сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований либо возражений, вызывают много трудностей на практике. Не подвергая анализу эту сложную проблему, обратим внимание на один ее аспект, который до настоящего времени остается, по нашему мнению, наименее изученным. Например, если истец (заявитель) не в состоянии подкрепить свое требование достаточными доказательствами, а суд соблюдая принципы состязательности, хотя и оказал истцу содействие в собирание доказательств, но вместе с тем сам не проявил никакой активности в этом вопросе — в иске будет отказано. Данное положение закона может породить у лица, которое субъективно убеждено в истинности приводимых им обстоятельств, неверие в справедливость правосудия. Поэтому, указанное обстоятельство налагает на адвоката обязанность не только активно предпринимать все меры для поиска доказательств, но и подробно разъяснить доверителю требование ст. 50 ГПК, ст. 53 АПК и последствия ее несоблюдения. В связи с этим, непонимание лицами, участвующими в деле, причин отказа в иске по мотиву его необоснованности, неоднократно наблюдавшееся автором в процессе исследования данной темы, наводит на мысль о целесообразности внесения дополнения в ст. 197 ГПК РСФСР, ст. 127 АПК РФ (ст. 203 проекта ГПК РФ), а именно перечисления в ней конкретных случаев, когда суд отказывает в иске — незаконность исковых требований, объективная невозможность их подтверждения доказательствами, пропуск срока исковой давности и т. д., по аналогии с тем, как ст. 309 УПК РСФСР устанавливает, по каким основаниям выносится оправдательный приговор.

По нашему мнению, подобная детализация способствовала бы формированию правосознания участников процесса. Для выигравшей стороны это будет иметь важное значение для выяснения вопроса — признал ли суд ее правоту, либо решающую роль имела объективная и неустранимая в данных условиях слабость позиции процессуального противника. Для проигравшей стороны — для осознания того, что вина за то, что в иске отказано, ложится на нее, так как представленного ею доказательственного материала оказалось недостаточно, либо имели место иные обстоятельства, препятствовавшие удовлетворению требований обратившегося. Для лица, обладающего развитым правосознанием, небезразлично, по какому основанию оно оправдано в уголовном судопроизводстве: за отсутствием в его действиях состава преступления или же за недоказанностью его участия в совершении преступления, ибо в последнем случае в сознании самого оправданного и иных лиц остается почва для сомнений в его невиновности. Нам представляется, что в гражданском и арбитражном процессе подобные психологические аспекты также имеют важное значение.

§ 2. Выявление адвокатом доказательств

По нашему мнению, отстаивая истинность утверждений доверителя, его представитель доказывает, что они являются фактами и носят определенный юридический характер. В логическом понимании совокупность обоснованных суждений составляет тезис, который адвокат защищает в ходе доказывания. При этом необходимо учитывать, что защита любого тезиса требует наличие аргументов, подтверждающих правоту избранной позиции. Такими аргументами в гражданском и арбитражном судопроизводстве являются доказательства. Поэтому, с учетом изложенного, нам представляется, что одной из самых важных в доказательственном праве является проблема поиска доказательств.

Данная проблема, несмотря на свое значение, на наш взгляд, является недостаточно изученной. В юридической литературе по вопросам доказывания превалирует точка зрения о трехзвенной структуре доказывания, понимаемого как совокупность собирания, исследования и оценки доказательств. Ранее мы уже говорили о том, что при подобном ограничении предмета анализа теряется связь между формулировкой предмета доказывания (тезиса) и собственно доказыванием (логической аргументацией).

Изучение только процессуальной системы доказывания не позволяет, по нашему мнению, найти ответ также и на вопрос о том, каким образом субъект доказывания получает в свое распоряжение доказательства, то есть ищет и находит аргументы в поддержку тезиса. Вряд ли в качестве формы такого поиска возможно рассматривать собирание доказательств. Большинство ученых под собиранием доказательств понимают совокупность процессуальных действий по выявлению, истребованию и представлению доказательств [190] . Указанная точка зрения, подчеркивающая процессуальный характер собирания доказательств, нам представляется обоснованной. Вместе с тем, большая часть работы, в частности, такого субъекта доказывания, как представитель, по поиску доказательственного материала не может считаться собиранием доказательств, поскольку эта деятельность законодательно не регламентирована. Например, в главах 13 и 14 ГПК РСФСР, главах 7, 15 АПК РФ (главы 13 и 14 проекта ГПК РФ) кратко описываются возможные действия судьи по подготовке дел к судебному разбирательству, в том числе такие действия, которые можно назвать доказательственными, однако ничего не говорится о других субъектах доказывания. Истребование же доказательств по смыслу закона (например, п.8 ст. 142 ГПК РСФСР, п. 3 ч.1 ст. 112 АПК РФ, п.8 ст. 151 проекта ГПК РФ) относится к исключительной компетенции суда [191] . Таким образом, в содержание понятия «собирания доказательств» применительно к представителю, как субъекту доказывания, включается только представление доказательств. Кроме того, об этом свидетельствует и тот факт, что согласно общепринятому мнению, базирующемуся на части третьей ст. 50 ГПК РСФСР, ст. 53 АПК РФ (ст. 56 проекта ГПК РФ), собирание доказательств сторонами, а значит и их представителями, осуществляется в форме представления доказательств [192] .

190

Гражданское процессуальное право России. Учебник. Под ред. Шакарян М. С. М., 1999. С.178.

191

Трубников П. Я. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного Суда СССР. М., 1979. С.98.

192

Гражданское процессуальное право России… С.178.

Поэтому, первым действием адвоката как судебного представителя в процессуальной системе доказывания является представление доказательств суду. Однако, до того, как доказательства должны быть представлены в суд, они должны быть выявлены, получены и систематизированы. Указанная работа, как правило, должна проводиться адвокатом совместно с доверителем до начала судебного разбирательства, либо после отложения дела слушанием.

К сожалению, в гражданском судопроизводстве, не в пример арбитражного, отсутствует обмен состязательными бумаги на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Нет данного положения и в проекте ГПК РФ. Однако в действительности складывается такая ситуация, при которой ответчик из содержания искового заявления уже знает, что будет доказывать в суде истец, а истец может только предполагать о возражениях ответчика. То есть, ответчик находится с истцом на данном этапе не в равных условиях для состязательности. Поэтому нелепым выглядит существующее положение ст. 142 ГПК, по которому судья при подготовке дела к судебному разбирательству «опрашивает истца по существу заявленных им требований, выясняет у него возможные со стороны ответчика возражения». Сохранено это к сожалению и в проекте ГПК (ст. 151). Данное положение нельзя признать обоснованным и должно быть исключено, поскольку заранее может сформировать у суда предвзятое отношение к одной из сторон, так как «возможные возражения ответчика» могут быть представлены истцом так, как выгодно ему. В статье 103 АПК РФ указано: «Истец при предъявлении иска обязан направить другим лицам, участвующим в деле, копии искового заявления и приложенных к нему документов, которые у них отсутствуют». Данная обязанность истца, на наш взгляд, гарантирует право ответчика и других лиц, участвующих в деле, на судебную защиту и свидетельствует о соблюдении в арбитражном процессе принципа состязательности. В связи с этим, нам представляется, что в ГПК также необходимо введение данного правила, что даст возможность в полной мере подготовиться ответчику к судебному разбирательству и сократить срок рассмотрения дела в суде.

Адвокат также должен иметь ввиду, что оспаривание доказательств, к которым относятся и свидетельские показания, которые ранее были предметом рассмотрения суда, путем предъявления самостоятельных исков — недопустимо. Приведем характерный пример.

Так, Р., бывший заведующий отделением паразитологии Карельской республиканской СЭС предъявил в суд иск о защите чести и достоинства к Д., заместителю главного врача Госсанэпидемнадзора. В обоснование своих требований Р. сослался на то, что в заседании Петрозаводского городского суда по другому делу (по иску Р. к Карельскому республиканскому центру санэпидемнадзора о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула), допрошенный в качестве свидетеля Д., распространил о нем сведения, порочащие его честь и достоинство. Такие же сведения Д. привел и в замечаниях на протокол судебного заседания и возражениях на кассационную жалобу Р. по другому делу (по иску Р. к В., Д., Д., о защите чести и достоинства).

Утверждения Д., (всего 19 высказываний), Р. просил признать не соответствующими действительности и обязать ответчика опровергнуть их письменно. Решением Петрозаводского городского суда, оставленным без изменения последующими судебными инстанциями, в иске Р. было отказано. Заместителем Генерального прокурора РФ на судебные постановления был принесен протест в Президиум Верховного Суда РФ, в котором поставлен вопрос об отмене состоявшихся судебных постановлений и прекращении производства по делу.

Удовлетворяя протест и прекращая производство по делу на основании п.1 ст. 219, п. 3 ст. 329 ГПК РСФСР, Президиум ВС РФ указал, что утверждения Д., приведенные Р. в иске, были высказаны ответчиком в судебных заседаниях, а также упомянуты в заявлениях в суд, в связи с привлечением Д. к участию в качестве свидетеля либо ответчика в делах по искам Р. При разрешении спора о восстановлении на работе P., Д. был привлечен к участию в деле в качестве свидетеля. В ходе судебного заседания он дал суду необходимые показания по существу заданных ему вопросов, которым была дана надлежащая правовая оценка [193] . Их оспаривание в другом процессе превращает свидетеля, обязанного в силу закона (ст. ст. 61, 62 ГПК РСФСР) сообщить суду все, что ему известно об обстоятельствах, относящихся к делу, в ответчика, обязанного доказать достоверность сообщенной им суду информации, что не согласуется с назначением и содержанием доказательств (в частности, свидетельских показаний) в гражданском процессе. Таким образом, истец, предъявляя к Д. требования о защите чести и достоинства, по существу требовал повторной судебной оценки доказательств (свидетельских показаний), что недопустимо.

193

Архив Верховного Суда РФ. Дело № 31пв97.