Адвокат как субъект обязанности доказывания в административном, гражданском, арбитражном судопроизводстве

Участие адвоката-представителя в доказывании имеет свои организационно-правовые и процессуальные особенности, наличие которых обусловлено спецификой его роли в гражданском, арбитражном и административном процессе, правовым статусом и характером полномочий. Своеобразный отпечаток на доказательственную позицию адвоката накладывает односторонность его позиции, а также доверительный характер отношений между адвокатом и клиентом.

Говоря о нравственных принципах взаимоотношений адвоката и подзащитного, Л. Д. Кокорев, Д. П. Котов правильно отмечают, что "Основой нравственных отношений между ними должно быть доверие обвиняемого к защитнику, который не вправе своими действиями и заявлениями подрывать его. Доверять защитнику это значит поручить ему защищать свои права, свои законные интересы, а действовать по поручению обвиняемого это и означает быть его представителем" [70] . То же самое можно сказать и о взаимоотношениях доверителя и его адвоката-представителя в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве.

70

Кокорев Л. Д., Котов Д. П. Этика уголовного процесса. Воронеж. 1993. С. 167.

В юридической литературе, посвященной адвокатуре, вопрос об участии адвоката в доказывании по гражданским делам остается недостаточно изученным. Имеются лишь общие работы, в которых практика участия адвоката в доказывании рассматривается в рамках представительских полномочий [71] , однако ее конкретные процессуальные особенности не выделяются. По нашему мнению, доказательственная деятельность адвоката в гражданском, арбитражном и административном процессе нуждается в самостоятельном глубоком изучении, поскольку обладает большим своеобразием.

71

См., напр.: Ватман Д. П., Елизаров В. А. Адвокат в гражданском процессе. М., 1969. С. 32–43; Антимонов Б. С, Герзон С. Л. Адвокат в советском гражданском процессе. М., 1954. С. 35–56; Калитеин В. В. Адвокат в гражданском судопроизводстве. Воронеж. 1989. С. 51–64.

В данной главе автор преследует цель выявить основные черты доказывания, осуществляемого адвокатом при рассмотрении и разрешении цивилистического спора. Это, на наш взгляд, позволит установить специфику его доказательственной деятельности и в дальнейшем проследить весь ход доказывания с позиций представителя, а также наметить круг важнейших вопросов как теоретического, так и практического характера, с которыми сталкивается адвокат в гражданском, арбитражном и административном процессе.

То, что подлежит доказыванию, в логическом доказательстве называют тезисом. Тезис есть суждение, истинность или ложность которого выясняется при помощи других суждений, называемых аргументами. Способ доказывания, то есть, переход от аргументов к доказанности тезиса называется демонстрацией. В логике в качестве доказательств выступают суждения, известные мысли, доказанные ранее положения. Логическое доказывание есть оперирование мыслями, суждениями.

В судебной деятельности доказывается существование или отсутствие фактов реальности (действий или бездействия людей, событий), с которыми закон связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Следовательно, в отличие от логического доказательства (доказывания), к которому люди обращаются в обычной жизненной обстановке или в научном познавательном процессе, доказывание при отправлении правосудия и его предмет специфичны [72] .

Доказательства в гражданском, арбитражном и административном процессе рассматриваются как средства получения судом верного знания о фактах, имеющих значение для дела. В этой связи К. И. Малышев верно, на наш взгляд, отмечал: "Истина столько же необходима для суда, как и справедливость. Если бы суд стал ошибочно или ложно признавать действительные факты несуществующими, а факты вымышленные действительными, и применять к ним затем правила закона со всей точностью, такая "комедия правосудия" указывала бы на порчу его и была бы страшным бедствием для народа" [73] .

72

Треушников М. К. Судебные доказательства. 2-е изд. М, 1999. С. 79.

73

Малышев К. И. Указ. соч. (Цит. по: Христоматия по гражданскому процессу. С. 92–93).

Прежде чем рассматривать конкретные особенности участия адвоката в доказывании, на наш взгляд, следует установить, какие задачи он ставит перед собой, работая с доказательствами. В юридической литературе некоторым из этих задач уделялось достаточное внимание [74] , другие остались вне поле зрения исследователей, и надо признать, что отсутствует также и их надлежащая систематизация. Вместе с тем, она, в данном случае, необходима, так как поможет нам расположить решение задач в определенном логическом порядке и тем самым облегчить их практическое решение.

74

См., напр.: Ватман Д. П. Роль адвоката в установлении истины в гражданском судопроизводстве. Советская юстиция. 1970. № 2. С. 16–17; Розенберг Я. А. Представительство в советском гражданском процессе… С. 43.

Мы предлагаем адвокату не игнорировать, а активно следовать такому порядку, в котором эти задачи возникают и разрешаются на практике. Данное построение целесообразно еще и потому, что решение каждой из задач предопределяет ответ на следующие и отражается на всем процессе доказывания.

Адвокат с началом процесса доказывания должен стремится выяснить, имеется ли нарушение субъективных прав и законных интересов обратившегося к нему лица, а также устранимы ли эти нарушения в судебном или ином порядке?

Нельзя также не учитывать, что в некоторых случаях, предусмотрена обязательная досудебная процедура.

Претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора является обязательным в случаях, предусмотренных законом или договором (ч. 5 ст. 4 АПК, абз. 7 ст. 132 ГПК, ч. 3 ст. 4 КАС).

Досудебный порядок соблюдать не требуется, если рассматриваются дела:

об установлении фактов, имеющих юридическое значение (гл. 27 АПК);

присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок (гл. 27.1 АПК);

несостоятельности (банкротстве) (гл. 28 АПК);

защите прав и законных интересов группы лиц (гл. 28.2 АПК);

досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования;

оспаривании решений третейских судов (гл. 30 АПК);

по корпоративным спорам (гл. 28.1 АПК).

При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом (п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК, п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК, п. 1 ч. 1 ст. 129 КАС), а в случае принятия к производству оставлению без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК, п. 1 ч. 1 ст. 222 ГПК, п. 1 ч. 1 ст. 196 КАС).

Кроме того, многие отношения вообще не признаются государством в качестве правовых, то есть, для них в природе не имеется юридической модели. Поэтому, до тех пор, пока не установлено, имеются ли основания для спора и какова его подведомственность, нет смысла адвокату и обосновывать свою позицию. В связи с ответом на этот вопрос находится и постановка другой задачи, которая может быть охарактеризована как выявление возможностей устранения нарушений с учетом реальной обстановки. Ответ на поставленный вопрос зависит в итоге от многих факторов характеристики дела, состава его участников и т. д.

Поэтому, разрешение вопросов о том, имеются ли достаточные основания для защиты интересов клиента с учетом требований закона и конкретной обстановки, позволяет адвокату поставить перед собой ключевой вопрос: возможно ли оказание юридической помощи обратившемуся за ней гражданину или организации, и если да, то в какой форме она может быть оказана?

Задача адвокатуры, как об этом говорится в ст. 48 Конституции РФ, оказание каждому, кто в ней нуждается, квалифицированной юридической помощи. Поэтому очевидно, что постановка такой задачи и ее решение важнейший момент в деятельности адвоката по гражданским делам.

В отличие от уголовного процесса (за исключением дел частного обвинения) доказательственный материал в основном собирается и представляется в суд органами следствия, в гражданском, арбитражном и административном процессах доказательства иска и доказательства возражений сторон разрабатываются и представляются в суд в основном сторонами и другими лицами, участвующими в деле, а также их представителями. Тем более, что обязанность представления сторонами доказательств отчетливо выражена в ст. 56 ГПК, ст. 65 АПК, ст. 62 КАС). Применительно к проблеме доказывания вопрос заключается в том, следует ли адвокату осуществлять последнее и каков должен быть его вид?