Адвокат как субъект обязанности доказывания в административном, гражданском, арбитражном судопроизводстве

Согласно ст. 35 ГПК, ст. 41 АПК, ст. 45 КАС адвокат, как и другие лица, участвующие в деле, принимает участие в исследовании доказательств. Эти права составляют содержание не только принципа состязательности, но и принципа диспозитивности.

Конечно, полномочия адвоката в этом вопросе не равны правам суда. Например, адвокат не вправе самостоятельно производить осмотр, опознание и некоторые другие действия (кроме иных, перечисленных в ч. 3 ст. 6 ФЗ) в познании содержания судебных доказательств, хотя в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности…» можно было бы расширить и регламентировать права адвоката в этой части. Вот почему именно термин «участие в исследовании доказательств» наиболее точно характеризует специфику данного элемента системы доказывания, осуществляемого адвокатом.

В определении другого процессуального элемента доказывания, оценки, для адвоката, который характеризовал бы аналитическую сторону доказывания, также имеются определенные сложности. Одни ученые считают оценку доказательств элементом доказывания [106] , другие ученые придерживаются иного мнения [107] .

Возражения последних сводится к тому что оценка доказательств акт мыслительный, подчиненный не правовому регулированию, а законам мышления, то есть, с их точки зрения оценка доказательств это сфера логики, а не права. Кроме того, они считают, что суд не является субъектом обязанности доказывания, поэтому по их мнению, и оценка, которую он дает доказательствам, не должна входить в структуру судебного доказывания. Против данных доводов можно высказать следующее соображение.

106

Треушников М. К. Судебные доказательства. М, 1997. С. 42–43; Гражданское процессуальное право. Учебник. Под ред. Шакарян М. С. М, 2004. С. 177 и др.

107

Клейнман А. Ф. Новейшие течения в советской науке процессуального права. М, 1967. С. 47; Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск. 1969. С. 32.

Оценка судебных доказательств это элемент доказывания, цементирующий и завершающий весь познавательный процесс итоговыми выводами 1. Статья 67 ГПК, ст. 71 АПК, 84 КАС устанавливают общие правила оценки доказательств, а также обязанность суда отразить результаты оценки в судебном решении. Без данной оценки процесс доказывания носил бы незавершенный, бессмысленный характер.

М. К. Треушников справедливо, на наш взгляд, замечает в этой связи, что для суда недоказанность равнозначна неистинности, поэтому отказ в иске по мотиву недостаточности доказательств внешне выглядит как отказ суда поверить в истинность обстоятельств, о которых заявляет истец [108] .

108

Треушников М. К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М.,1982. С. 48.

Однако, считать суд, подобно Богине правосудия Фемиде, пассивным наблюдателем, было бы неправильно и вот почему. В науке гражданского, арбитражного и административного процессуального права в качестве элементов доказывания называют определение предмета доказывания, собирание, представление, исследование и оценку доказательств. Поэтому, для того, чтобы определить субъекта обязанности доказывания, необходимо выявить квалифицирующие признаки, на основании которых решить вопрос об отнесении его к субъекту процессуального доказывания или нет. Методологической основой, на наш взгляд, для выявления таких признаков могут служить исследования в науке гражданского и уголовного процессуального права.

Так, И. Л. Петрухин такими квалифицирующими признаками называл:

а) постоянное участие в доказывании;

б) ответственность за доказывание;

в) наличие права на активное и продолжительное участие в доказывании [109] .

А. А. Давлетов к субъектам доказывания (познания [110] ) относит только суд, прокурора, следователя и органы дознания [111] .

Точки зрения А. А. Давлетова и И. Л. Петрухина в плане ответственности за доказывание совпадают.

109

Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 494.

110

Давлетов А. А. называет уголовно-процессуальное доказывание познанием.

111

Давлетов А. А. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск. 1991. С. 14.

Такую ответственность за доказывание в гражданском, арбитражном и административного судопроизводстве в первую очередь должен нести суд. Например, в процессуальном смысле в тех случаях, когда суд определяет предмет доказывания, принимает меры по обеспечению доказательств, назначает экспертизу, выполняет судебные поручения и т. д. В организационно-правовом смысле, когда удовлетворяет заявленные ходатайства сторон об истребовании доказательств, когда осуществляет контроль за своевременным представлением доказательств и т. д.

Вместе с тем, судебное доказывание, на наш взгляд, состоит из четырех элементов:

собирание (обнаружение, истребование);

представление доказательств. В большинстве случаев судьи не испытывают в этом затруднений, поскольку стороны и их представители сами формируют состав доказательств, необходимых для правильного разрешения дела и собирают их (в том числе, с помощью суда) для дальнейшего представления в суд. В классическом состязательном процессе собирание и представление судебных доказательств возложено только на стороны и других лиц, участвующих в деле [112] . Поэтому роль суда состоит лишь в оказании помощи заинтересованным лицам в сборе необходимых доказательств: выдаче запроса, вынесении определения о проведении экспертизы, судебном поручении и т. д.;

112

В российском административном судопроизводстве суд, реализуя активную роль (ст. 6 КАС РФ), вправе также по собственной инициативе осуществлять сбор доказательств.

исследование доказательств путем их сопоставления друг с другом, анализа по существу, розыска новых и т. п. Исследование представляет собой определение достоверности каждого отдельного доказательства и всей их совокупности;

оценка доказательств важнейший и заключительный этап процесса доказывания. И хотя доказательства оцениваются судом и другими участниками процесса на протяжении всего процесса доказывания, без чего немыслима познавательная деятельность на каждом этапе доказывания, решающее значение имеет оценка доказательств судом после их исследования в судебном заседании.

Поэтому, если участник судебного процесса участвует хотя бы лишь в одном из четырех элементов доказывания, он, на наш взгляд, априори является субъектом обязанности доказывания.

К ним относятся стороны, третьи лица, адвокат-представитель, прокурор, и, как не удивительно, сам суд, который участвует в трех элементах процесса доказывания (истребует, исследует и оценивает в судебном заседании доказательства).

Может возникнуть вопрос, что делать суду в том случае, если стороны по делу отвергают предложение суда о предоставлении необходимых в данном случае доказательств, например, проведения экспертизы, по материальным соображениям? На наш взгляд, то обстоятельство, что услуги экспертов в настоящее время являются платными, не должно в интересах установления истины по делу останавливать суд. Необходимая по делу экспертиза, в таких случаях, безусловна должна проводится за счет государства с последующим взысканием всех расходов с проигравшей стороны.

Данный вопрос положительно урегулирован в ч. 3 ст. 79 ГПК, где предусмотрено, что при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.

Несмотря на то, что суд не имеет материально-правовой заинтересованности в исходе дела, вместе с тем, его обязанность правильно и своевременно рассматривать дела как раз свидетельствует об определенной процессуальной заинтересованности, которые выражаются в правильности определения предмета доказывания, оценки доказательств и т. д.

Мы согласны с точкой зрения С. А. Шейфера о том, что суд сохраняет обязанность доказывания. «Он обязан исследовать все имеющиеся в деле, а также представленные сторонами доказательства, подвергнув их испытанию на относимость, допустимость и достоверность, отразить результаты исследования в протоколе» [113] . Даже противник отнесения суда к субъектам обязанности доказывания А. Ф. Клейнман и тот полагал, что обязанность суда разрешить спор сторон [114] .

113

Шейфер С. А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе. Государство и право. 1996. № 9. С. 65.

114

Клейнман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М.-Л. 1950. С. 40.