Аутсорсинг на рынке ценных бумаг

В свою очередь, особенности фондового рынка предполагают значительное переплетение обозначенных направлений финансового аутсорсинга. Анализ участников фондового рынка также не позволяет выявить места, отведенного отношениям аутсорсинга между участниками фондового рынка [81] . А ведь они могут играть значительную роль в процессе размещения и оборота финансовых инструментов.

§ 3. Юридические аспекты функционирования аутсорсинга в рамках отечественного правопорядка

81

Калинина Л. П. Рынок корпоративных ценных бумаг [Текст]: монография / Л. П. Калинина. – М.: Московский государственный университет экономики, статистики и информатики, 2000. С. 20–21.

Несомненно, что, будучи сложным понятием, аутсорсинг может быть рассмотрен с различных сторон. В частности, с точки зрения эффективного управленческого решения, стратегии предприятия, вида предпринимательской деятельности [82] . Представляется, что практически полезным будет рассмотрение аутсорсинга с точки зрения договора, т. к. реализация аутсорсинга невозможна без юридической оценки его признаков и выявления особенностей, возникающих при данных договорных отношениях. Тем более что договор является неотъемлемым элементом аутсорсинговых отношений [83] .

82

Волченков С. А., Никитина Т. В. Указ соч. С. 11.

83

Воробьев К. Ю. Указ. соч. С. 194.

С точки зрения теории контрактов, процесс организации трансакций находит свое выражение в трех стадиях, соответственно: подбор контрагента, заключение контракта и его исполнение. Далее парадигма развивается в русле теории агентских отношений, трансакционных издержек, асимметрии информации и оппортунистического поведения [84] , описанных в рамах институциональной экономической теории [85] .

Исходя из позиции Т. Н. Даниловой и П. А Ошурковой, договор аутсорсинга в экономической литературе рассматривают как механизм формализации трансакций, при помощи которой передается финансовый риск по отдельным операциям в ведение контрагента. С точки зрения мотивации, это связано с субъективным убеждением руководства заказчика услуг в том, что возможные убытки слишком велики или передача риска является наиболее оптимальным вариантом управления [86] . В соответствии с этими обстоятельствами вырабатываются уникальные условия контракта.

84

Данилова Т. Н., Ошкурова П. А. Аутсорсинг как способ распределения финансового риска [Текст] / Т. Н. Данилова, П. А. Ошкурова // Экономический анализ: теория и практика. 2012. № 45. С. 23.

85

Гульбина Н. И. К вопросу о классификации основных течений институциональной теории [Текст] / Н. И. Гульбина // Вестник Томского государственного университета. 2009. № 4. С. 77–85.

86

Данилова Т Н., Ошкурова П. А. Указ. соч. С. 22.

Соответственно, в результате заключения контракта принципал (заказчик) передает агенту (аутсорсеру) часть своих функций и рисков, имманентно связанных с ними. Однако, проблема асимметрии информации об исполнении контракта на стадии его заключения, а также оппортунистическое поведение каждой из сторон, приводят к появлению трансакционных издержек. В рамках работы мы будем придерживаться довольно широких взглядов к понятию трансакционных издержек: как любые затраты, связанные с взаимодействием и координацией экономических субъектов, в т. ч. возникающие при обмене видами деятельности, осуществлении юридических обязательств, нарушениях их исполнения [87] .

87

Рубек Н. А. Анализ современных концептуальных подходов к

трансакционным издержкам [Текст] / Н. А. Рубек // Экономика строительства и городского хозяйства. 2007. Т. 3. №. 2. С. 87; Кучковская Н. В., Гущина И. А. Трансакционные издержки взаимодействия экономических субъектов [Текст] / Н. В. Кучковская, И. А. Гущина // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 10: Инновационная деятельность. 2014. № 1. С. 11–15.

Представляется, что для предотвращения возникновения подобных затрат необходимо обозначить наиболее проблематичные с юридической точки зрения аспекты в части снижения рисков, связанных со злоупотреблением асимметрией информации, дефектами контракта, а также недопущением крайних форм оппортунистического поведения в виде обогащения за счет контрагента [88] . Необходимо подробно изучить данные проблемы на стадии заключения контракта, а также решить вопрос о снижении негативных факторов на стадии исполнения договора.

88

Баранов А. В., Тюкавкин И. Н. Механизмы ограничения оппортунистического поведения в России [Текст] / А. В. Баранов, И. Н. Тюкавкин // Вестник СамГУ. 2014. № 8. С. 67.

Анализ правоотношений, возникающих в результате практического применения экономической конструкции аутсорсинга, вызвал отклик юридического сообщества, представители которого приходят к подчас противоположным результатам исследований, что является основанием для самостоятельного изучения данного вопроса. Интерес вызывают взгляды С. С. Юрьева по вопросам исторических предпосылок правового обоснования аутсорсинга в отечественной практике, а также конституционные основы его применения [89] .

89

Юрьев С. С. Указ. соч. С. 76–83.

Значительной проблемой является возможность признания аутсорсинга самостоятельным договором.

Первая группа авторов в своих работах отмечает наличие самостоятельных признаков аутсорсинга как договора, что в перспективе реформирования отечественного гражданского законодательства, по их мнению, требует закрепления новой конструкции такого договора. На сегодняшний день представители данной группы отстаивают мнения о том, что договор аутсорсинга является либо непоименованным гражданским законодательством договором, либо смешанным договором, но, вне зависимости от отнесения к одному из классов, является самостоятельным.

Так, И. Д. Котляров отмечает самостоятельность договора аутсорсинга, по причине наличия у него собственного предмета, в основе которого лежит передача функций от одной организации к другой [90] . Отмечается некорректность применения к аутсорсингу правовых форм и регулирования таких договоров как подряд, возмездное оказание услуг. С другой стороны, автор указывает, что аутсорсинг – пример договора нового типа, порождающий отношения в значительной степени схожие с трудовыми. Представляется, что тем самым автор признает смешанный характер данного договора.

90

Котляров И. Д. Нужен ли отдельный договор аутсорсинга? [Электронный ресурс] / И. Д. Котляров // Нотариус. 2014. № 1. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф.

И. А. Ещенко на основе анализа значительного числа источников понимает договор аутсорсинга в качестве непоименованного гражданским законодательством [91] . Т. е., как бы то ни было, она рассматривает его в качестве самостоятельного договора, обладающего соответствующими атрибутами: оригинальным набором существенных условий во главе с предметом договора [92] .

С другой стороны, взгляды данного автора видоизменяются во времени, т. к. в своей диссертации она указывает уже на смешанный характер данного договора, в т. ч. с «примесью» особенностей, свойственных отраслевому законодательству, в первую очередь, трудовому праву [93] .

91

Ещенко И. А. К вопросу о понятии договора аутсорсинга в теории и судебной практике [Текст] / И. А. Ещенко // Российский судья. 2008. № 3. С. 13–16.

92

Ещенко И. А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике [Текст] / И. А. Ещенко // Российский судья. 2008. № 4. С. 23–25.

93

Ещенко И. А. Договор аутсорсинга в гражданском праве. С. 8, 16.

В работе В. С. Витко, Е. А. Цатуряна имеется весьма обоснованная критика аргументации в пользу выделения аутсорсинга в группу непоименованных в гражданском законодательстве договоров, но упоминаемых в иных актах. В частности, отмечается, что употребление в различных нормативных актах конструкций, внешне схожих с аутсорсингом, таковым не является, например, в литературе можно встретить мнение, что налоговый кодекс, упоминая договор о предоставлении персонала, подразумевает именно аутсорсинг, однако конкретизация его положений отсутствует [94] . Принятие программных документов различного уровня, упоминающих аутсорсинг и рассматривающих его в наиболее общем виде, не более как механизм децентрализации власти, который охотно встречается представителями отечественной науки, что порождает новые попытки обоснования самостоятельности договора аутсорсинга [95] . Однако программные документы не только не содержат какой-либо конкретизации в области регулирования данных связей, но и не относятся к сфере гражданского права – обычно это сугубо политические акты.

94

Витко В. С., Цатурян Е. А. Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга [Электронный ресурс]: монография / В. С. Витко, Е. А. Цатурян

– М.: Статут, 2012. С. 18–21. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф; Зенкин О. И. Проблемы законодательного регулирования договора аутсорсинга персонала [Текст] / О. И. Зенкин // Вестник образовательного консорциума Среднерусский университет. Серия: Юриспруденция. 2014. № 4. С. 16–17.

95

Ещенко И. А. Место договора аутсорсинга в дихотомической классификации «поименованные договоры – непоименованные договоры» [Текст] / И. А. Ещенко // Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 2. С. 161163.

Следовательно, невозможно на основании одних лишь упоминаний в программных документах обосновывать регулирование группы чем-то схожих отношений в рамках отдельного договора, в противном случае количество самостоятельных сделок в рамках гражданского права не будет укладываться в рамки разумного.

Вторая группа авторов, напротив, не признает юридической природы аутсорсинга, что приводит к отрицанию выделения каких-либо самостоятельных договорных конструкций и, как следствие, возможности его отнесения к непоименованным или смешанным договорам.