Деньги, банковский кредит и экономичские циклы

Поэтому неудивительно, что были предприняты огромные усилия для того, чтобы обосновать то, что обосновать невозможно, т. е. показать законность — сточки зрения общих принципов права — присвоения средств, принятых на хранение, и выпуска депозитных расписок на суммы, превышающие фактические вклады. Однако для заинтересованных сторон (преимущественно властей и банкиров) было настолько важно найти соответствующее теоретическое обоснование, а не просто объявить законной порочную, криминальную практику (как в конце концов и произошло, несмотря на все теоретические фасады и построения), что многие юристы до сих пор продолжают работать над приданием юридической респектабельности процедурам, которые даже сегодня являются общепринятой практикой.

Доктринальные попытки обосновать частичное резервирование иррегулярных поклаж можно разделить на две группы. Первая группа ставит целью разделаться с проблемой, приравняв договор иррегулярной поклажи к договору займа. Мы подробно проанализируем эту группу теорий и покажем, что с юридической точки зрения это сделать невозможно. Сторонники второй группы теорий, появившихся сравнительно недавно, признавая существование фундаментальных различий между договорами займа и денежной иррегулярной поклажи, сосредоточили усилия на построении новой юридической концепции «доступности». Они утверждают, что данное понятие следует воспринимать широко, подразумевая, что от банкиров требуется лишь «разумное» инвестирование и неуклонное исполнение регламентов и банковского законодательства. Подробное изучение теорий этой группы покажет, что в конечном счете они сводятся к провалившейся попытке, предпринятой в рамках теорий первой группы, т. е. к попытке оправдать использование частичного резервирования иррегулярных поклаж, приравняв договор вклада к договору займа. Таким образом, теории второй группы впадают в те же ошибки и юридические противоречия, которые, как мы увидим далее, присущи теориям первой группы. Помимо этого, в следующей главе будет объяснено, почему теоретическая сущность новой интерпретации доступности (основанной на «законе больших чисел») неприемлема с точки зрения экономической теории.

Таким образом, можно сделать вывод, что прошлые попытки юридически оправдать банковское дело на началах частичного резервирования в отношении вкладов до востребования потерпели неудачу. Это объясняет некоторую двусмысленность, постоянно присутствующую в доктринах, касающихся этого типа банковской практики, отчаянные усилия избежать ясности и открытости в их толковании, общее отсутствие подотчетности и, наконец, — поскольку банковское дело на началах частичного резервирования само по себе экономически нежизнеспособно — это объясняет тот факт, что оно было обеспечено поддержкой центрального банка, который осуществляет регулирование и восполняет ликвидность, постоянно требующуюся для предупреждения крушения системы в целом. В главе 8 мы обсудим деятельность центральных банков и покажем, что национализация денег и регламентация центральным банком всей банковской системы, а также законы, регулирующие эту деятельность, продемонстрировали полную неспособность поддерживать устойчивость финансовой системы, избегая экономических циклов и не допуская банковских кризисов. Таким образом, напрашивается вывод о том, что банковская система на началах частичного резервирования потерпела неудачу в целом, даже при условии поддержки и защиты со стороны центрального банка.

В конце этой главы будет рассмотрено несколько новых типов финансовых договоров. Некоторые из них весьма напоминают те, что банкиры используют в связи с банковскими вкладами, в частности, различные финансовые операции, в том числе и договор РЕПО (соглашение о продаже (покупке) ценных бумаг с последующей обратной покупкой (продажей) по обусловленной цене). Будет показано, что последний влечет за собой уклонение от закона: всякий раз, когда гарантируется цена, установленная предварительно, не зависящая от цены вторичного рынка, которая сложится к моменту исполнения соглашения, такая сделка скрывает договор истинного вклада. В заключение будут рассмотрены глубокие, сущностные различия между финансовыми операциями, связанными с банковским делом, и финансовыми операциями, связанными со страхованием жизни. Последние представляют собой форму истинных сбережений, где настоящие блага обмениваются на будущие блага. Подобный обмен обладает особо притягательными чертами, но он никоим образом не связан с присвоением вкладов до востребования, созданием кредита или выпуском необеспеченных квитанций. Мы также обсудим развращающее влияние, которое оказали на страховой бизнес последние веяния (более всего заметные в законодательной деятельности правительства), размывающие и затемняющие традиционные юридические и технические границы между этими двумя типами институтов (страхования жизни и банковского дела).

2 Почему невозможно приравнять иррегулярную поклажу к договору займа (mutuum)

Источник путаницы

Попытки юридически уравнять договор денежной иррегулярной поклажи с договором займа (mutuum) особо привлекательны с точки зрения тех, кому банковская деятельность в ее нынешнем виде приносит наибольшую выгоду (банкиров и властей). Действительно, в главе 1, где разъясняется правовая сущность обоих институтов, мы указали, что заем подразумевает передачу не только собственности на взятую взаймы вещь, но также и ее полную доступность, исходя из чего заемщик может использовать взятое взаймы по своему усмотрению, инвестируя предмет займа, тратя и т. д. Учитывая, что именно это делает банкир, когда присваивает средства вкладов до востребования, приравнивание договора иррегулярной поклажи к договору займа было бы для него идеальным юридическим решением. Кроме того, для уравнения двух видов договора постоянно используется избитая юридическая отговорка, слабая и поверхностная. Она состоит в следующем: раз договор иррегулярной поклажи подразумевает передачу на хранение заменимых вещей, самая сущность которых подразумевает неизбежный переход собственности на индивидуальные единицы (так как они неотличимы одна от другой), следовательно, поклажа и заем по своей природе суть одно и то же, поскольку и то, и другое влечет за собой переход собственности.

В главе 1 мы видели, что эта линия рассуждений ошибочна, поверхностна и невразумительна. На деле, даже если собственность в обоих случаях передается, эти два договора все же радикально различаются в том, что касается доступности вещи (свойство, определяющее сущность договора). Действительно, если в случае договора займа полная доступность к вещи передается наряду с собственностью, то сущность договора иррегулярной поклажи требует преобладания цели хранения и сохранности. Соответственно, даже если теоретически можно предположить, что собственность передана, на практике этим переходом можно пренебречь, поскольку сохранность или хранение заменимых вещей требует постоянной доступности tantundem для поклажедателя. Поэтому даже если в обоих случаях собственность и была передана в одном и том же смысле, между ними все же имеется существенное юридическое различие: различие в доступности.

Поразительно, что юристы, уравнивающие договор вклада с договором займа (mutuum), упустили столь очевидное различие. Связь между этими договорами настолько надуманна, а аргументы в пользу ее наличия настолько слабы, что попытки некоторых теоретиков выступить в их защиту вызывают крайнее удивление. Однако эти попытки имеют историческое и теоретическое объяснение это — юридический трюк depositum confessatum, возникший в Средние века для уклонения от канонического запрета на взимание процентов. Хотя, как было показано выше, между каноническим запретом процента и развитием банковского дела с частичным резервированием мало прямых связей, depositum confessatum устанавливал между ними сильную косвенную связь. Нам уже известно, что со времен римского права хранитель был обязан уплатить процент, если, нарушив суть договора поклажи, основанного на обеспечении сохранности, и присвоив хранимое, он был не в силах немедленно вернуть средства по требованию поклажедателя. В этом случае, вне зависимости от иных предсказуемых преступных действий (actio depositi и actio furti ^{17} ) логичным образом подавался дополнительный иск с истребованием процентов за задержку платежа и утрату поклажедателем доступа [к вкладу] вплоть до того момента, когда хранитель вернет его средства [181] . Легко понять, насколько ко двору пришлась в Средневековье подобная маскировка займа под поклажу, делающая выплату процентов законной, обоснованной и социально приемлемой. По этой причине банкиры начали систематически участвовать в операциях, при которых стороны открыто объявляли о том, что заключают договор поклажи, а вовсе не договор займа. Однако, как гласит латинская поговорка, excusatio поп petita, accusatio manifest'o, (непрошеные оправдания равносильны самообвинению). Действительно, истинная поклажа не требовала никакого специального заявления, и, будучи сделанным, такое заявление лишь означало попытку скрыть договор займа (mutuum). Цель маскировки займа под поклажу состояла в обходе строгого канонического запрета на займы, приносящие проценты, и в разрешении множества истинных кредитных сделок, безусловно необходимых по экономическим и социальным причинам.

181

Как нам известно, тот факт, что денежная иррегулярная поклажа представляет собой договор поклажи, означает, что к ней приложим actio depositi directa. Римские юристы разработали концепцию, которая предоставляет поклажедателю право в любой момент принять решение о том, когда ему должна быть возвращена поклажа. Здесь понятие доступности сформулировано таким образом, что право требования поклажедателя считается эквивалентным собственности на переданные на хранение деньги (поскольку для него tantundem поклажи доступен полностью и незамедлительно).

Depositum confessatum размыл явно очерченные правовые границы между договором иррегулярной поклажи и договором займа (mutuum). Безотносительно позиции ученых по поводу канонического запрета ростовщичества depositum confessatum почти неизбежно вел к «естественному» отождествлению договора поклажи с договором mutuum. Для теоретика, желавшего обнаружить и обличить все нарушения канонического запрета и все случаи укрывательства процента, все, звучавшее как «поклажа», с самого начала вызывало подозрения, и с этой точки зрения наиболее очевидным и эффективным решением было автоматическое уравнивание вкладов с займами и осуждение выплат процентов во всех случаях, вне зависимости от внешних юридических признаков такой операции. Как ни парадоксально, более «либеральные» моралисты не останавливались на защите законности существования вкладов и вытекающей из этого легитимности взимания процентов за задержку выплаты: они шли дальше, указывая, что такие вклады в конечном счете являются истинными займами, и, следовательно, банкир мог эти деньги использовать или инвестировать. Эти авторы стремились не только оправдать выплату процентов, но и узаконить институт, дозволяющий те же акты инвестирования, т. е. обмена настоящих благ на будущие блага, которые традиционно были возможны в рамках договора займа. Такой вид обмена жизненно необходим для торговли и производства. На протяжении Средних веков этой позиции придерживалось большинство юристов, комментировавших тексты законов. Как мы видели в прошлой главе, такого мнения придерживались несколько членов Саламанкской школы, которые, подобно Луису де Молине, считали, что договор денежной иррегулярной поклажи является «прекарным займом», при котором к банкиру переходит как собственность на деньги (что, как мы видели, допустимо для случая поклажи денег как заменимых вещей), так и полная доступность (что, как мы знаем, невозможно и противоречит самой сущности поклажи) [182] .

182

См.: Luis de Molina, Tratado sobre los cambios, edici'on e introducci'on de Francisco G'omez Camacho, Instituto de Estudios Fiscales (Madrid 1990) Disputation 408,1022 d., p. 138.

Как мы видели, Хуан де Луго разделяет точку зрения Молины, и то же можно сказать — хотя и в меньшей степени — о Доминго де Сото. Все остальные члены Саламанкской школы, а особенно доктор Саравиа-де-ла-Калье, будучи мудрыми юристами, верными римской традиции, выступили против банковского дела на основе частичного резервирования, несмотря на давление, которому они подвергались, и господствующую практику, свидетелями которой они были.

Более того, как мы уже видели, ирландский банкир и экономист Ричард Кантильон в гражданских и уголовным процессах, которые велись против него по обвинению в незаконном присвоении ценных бумаг как заменимых вещей, принятых им на хранение по договору иррегулярной поклажи (в период волны спекуляций, вызванной во Франции системой Джона Ло), пытался защититься, используя единственное теоретическое обоснование, в тот момент говорящее в его пользу: поскольку договор был заключен на «иррегулярную» поклажу (т. е. ценные бумаги рассматривались как заменимые вещи), имела место полная передача и собственности, и доступности. Таким образом, он мог законным образом присвоить акции, продать их и использовать их для спекуляции, не совершая никакого преступления и не нанося вреда своим поклажедателям [183] .

183

См.: F. A. Hayek, «Richard Cantillon (1680–1734),» in The Collected Works of F.A. Hayek, vol. 3: The Trend of Economic Thinking: Essays on Political Economists and Economic History, p. 159.

См. также классическую статью: Henry Higgs, «Richard Cantillon,» in The Economic Journal 1 (June 1891): 276–284.

И наконец: A. E. Murphy, Richard. Cantillon: Entrepreneur and Economist. [Переводы обеих статей опубликованы в: Первые экономические системы. М.: Эксмо, 2007.]

Юридические доводы, выдвинутые в свою защиту Ричардом Кантильоном, были развиты учеными в отношении денежной иррегулярной поклажи (а не иррегулярной поклажи ценных бумаг). Следовательно, если считать юридически приемлемым и оправданным уравнение договора денежного вклада и договора mutuum, то же самое будет верным (mutatis mutandis) относительно всех других вкладов заменимых вещей и, в частности, вкладов ценных бумаг как вещей, неотличимых одна от другой. Стало быть, следует подчеркнуть, что любой возможный теоретический анализ, отрицающий полный переход собственности и доступности при иррегулярной поклаже ценных бумаг, представляет собой убедительный довод против использования частичного резервирования при денежной иррегулярной поклаже. Это признавал великий испанский меркантилист Хоакин Гарригес: «Эта линия рассуждений заставляет нас утверждать, что, когда клиент доверяет свои акции банку, он намеревается заключить договор банковского вклада. Однако сразу после того, как это утверждение произнесено, нам становится известен другой договор со сходной финансовой целью. Этот договор также содержит поручение заботам банка заменимых вещей (денег) и обеспечиваемые банком кассовые услуги. Защитники текущего счета скажут, что это еще один уникальный договор, который в банковских документах не называется ни займом, ни вкладом и который имеет те же юридические последствия, что и текущий счет ценных бумаг, а именно — переход собственности к банку и возврат банком tantundem» [184] . Несмотря на натянутые и неубедительные попытки Гарригеса уверить нас в том, что эти два типа поклажи различны, совершенно ясно, что оба этих договора иррегулярной поклажи заменимых вещей (денег и ценных бумаг) по сути тождественны, и потому, если мы принимаем переход полной доступности к вещам в одном случае (денежная поклажа), то должны также принять его и в другом случае. Следовательно, нельзя отвергнуть законность одного (поклажи ценных бумаг), не отвергая законность другого (денежной поклажи) [185] . В заключение скажем, что юридические доводы, использованные Кантильоном в свою защиту, выведены из теорий, относящихся к договору денежной иррегулярной поклажи, и если признать их обоснованными, то они также оправдывают очевидный обман Кантильоном своих клиентов, а также позднейшие злонамеренные и мошеннические действия в связи с иррегулярными поклажами ценных бумаг, имевшие место в других странах, особенно в Испании. Каталонские банкиры занимались подобным мошенничеством вплоть до XX в., и испанские ученые совершенно верно и единодушно признали их поступки бесчестными и преступными [186] .

184

По этому вопросу см.: «Dictamen de Joaquin Garrigues,» en La cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona, p. 194 y ss.

Многие доводы против тезиса о переходе полной доступности в случае иррегулярной поклажи ценных бумаг как заменимых вещей, приводимые в этой замечательной книге, прямо применимы к критике той же теории в отношении денежной иррегулярной поклажи как заменимых вещей. Эти аргументы мы используем в нашем исследовании в соответствующем месте.

185

Обратное было бы недопустимым логическим противоречием. Тем не менее Флоренсио Оскарис Марко совершает эту ошибку. Он утверждает, что поклажа массовых товаров не является иррегулярной поклажей, «потому что отсутствует полномочие использовать их и того менее — брать их по желанию, а можно лишь смешивать их», и в то же время он загадочным образом полагает, что в случаях поклажи других заменимых вещей (денег) происходит передача полномочия на использование и доступность — передача, превращающая поклажи в «займы». Помимо этой понятийной ошибки, Оскарис совершает ошибку терминологическую: он цитирует решение испанского Верховного суда по поводу поклажи масла, сделанной некими торговцами оливкового масла (Sentencia del Tribunal Supremo de 2–7-1948) при анализе «уникального случая» поклаж массовых товаров. На самом деле, поклажа массовых товаров — это идеальная модель поклажи заменимых вещей, или иррегулярной поклажи. См.: Osc'ariz Marco, El contrato de deposito: estudio de la obligaci'on de guarda, p. 110–112.

186

См.: La cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona.

Ошибочная доктрина общего права

Доктрина, уравнивающая договор денежной иррегулярной поклажи с договором займа (mutuum), возобладала и в англосаксонском общем праве с его законами, создаваемыми по системе обязательных судебных прецедентов. В конце XVIII в. и всю первую половину XIX в. велись многочисленные судебные процессы, в которых клиенты банков, обнаружившие невозможность получения своих вкладов, обвиняли банкиров в присвоении и мошенничестве при исполнении обязательства обеспечения сохранности. Однако, к несчастью, положения британского прецедентного права стали жертвами давления банкиров, банковских обычаев и даже правительства. Суды постановили, что договор денежной иррегулярной поклажи не отличается от договора займа, и потому банкиры, использующие в своих интересах деньги вкладчиков, не совершают их присвоения [187] . Из множества подобных судебных решений наибольшего внимания заслуживает вердикт судьи лорда Коттенхема по делу «Фоули против Хилла и других», вынесенный в 1848 г. В нем судья приходит к ошибочному заключению, что «деньги, помещенные на хранение к банкиру, для всех намерений и целей суть деньги банкира, который волен поступать с ними по своему усмотрению. Используя их, он не виновен в злоупотреблении доверием. Он не несет ответственности перед принципалом за то, что подвергает их опасности, ввязываясь в случайную спекуляцию; он не обязан хранить их или обращаться с ними как с собственностью принципала, но он, разумеется, несет ответственность за сумму, потому что, получив эти деньги, он заключил договор о выплате принципалу по его требованию суммы, эквивалентной той, которую он получил на руки» [188] . Принимая во внимание подобные решения судов, вовсе не удивительно, что Ричард Кантильон бежал из Франции в Англию, где финансовая практика была куда свободнее и, как мы видели, судебные вердикты придерживались той же аргументации, которую он сам использовал для своей защиты. В континентальной Европе, напротив, все еще сохраняла влияние традиция римского права. Римские юристы безупречно сформулировали сущность денежной иррегулярной поклажи, основываясь на обязательстве обеспечения сохранности и на незаконности присвоения банками средств, переданных им на хранение. Следовательно, опасения Кантильона вполне понятны. Он бежал из континентальной Европы в то время, когда Банк Амстердама еще действовал и обладал абсолютным авторитетом, поддерживая 100 %-ный коэффициент резервирования [189] ^ К тому же концепция иррегулярной поклажи начала возвращаться к своим классическим корням (которые ставили вне закона банковское дело с частичным резервированием). Уже стало ясно, что банковские системы, основанные на частичном резервировании, потерпели провал (имеются в виду систематические банкротства банков европейского Средневековья, банков Севильи и Италии XVI–XVII вв., а также система Джона Ло во Франции XVIII в.), и судьи начали регулярно выносить решения против присвоения банкирами средств на вкладах (как нам известно, во Франции и Испании подобные решения выносились даже в XX в.).

187

Этот вид судебного решения противоречит тенденции ясных суждений, заданной заявлением о том, что в 1860-х годах американские зернохранилища, присваивая часть зерновых поклаж, которые должны были сохранять, и спекулируя ими на Чикагском рынке, совершили мошенничество. В ответ на это приводящее в замешательство событие Ротбард интересуется:

«Почему законодательство о хранении зерна на складе, где условия — хранение заменимых вещей — в точности такие же, и зерно — это обычная поклажа, специально никак непомеченная, развивалось в прямо противоположном направлении? Может, банкиры лоббировали эти вопросы более успешно, чем производители зерна?»

См.: Ротбард М. Показания против Федерального резерва. Челябинск: Социум, 2002. С. 46.

Та же юридическая доктрина была применена и в решениях испанского суда касательно наливных поклаж масла на оливковых маслоэкстракционных заводах (см. комментарий к терминологической ошибке выше в прим. 7 и решение Верховного суда Испании от 2 июля 1948 г.).

188

См.: Е. Т. Powell, Evolution of Money Markets (London: Cass, 1966) p. 73 и комментарий Марка Скоузена по этому решению в его книге Mark Skousen, The Economics of a Pur'e Gold Standard (Auburn, Ala.: Ludwig von Mises Institute, 1977), p. 22–24.

Двумя прецедентами, которыми лорд Коттенхем руководствовался в своем решении, были постановление сэра Вильяма Гранта по делу «Карр против Карра» (Carr v. Carr, 1811) и приговор, вынесенный пятью годами позднее в деле «Девайнес против Нобла» (Devaynes v. Noble, 1806). См.: J. Milnes Holden, The Law and Practice of Banking, vol. 1: Banker and Customer (London: Pitman Publishing, 1970), pp. 31–32, 52–55.

189

Поразительно, что в своем «Опыте» Кантильон не упоминает об этом хорошо известном в то время факте под предлогом того, что «у него об этом нет точных сведений о… суммах наличности, которые они обычно хранят в своих подвалах» (Cantillion, Essai, p. 407).

Следует упомянуть, что «Опыт» был написан главным образом для подкрепления аргументов защиты в судебном деле, возбужденном против Кантильона его вкладчиками.