Деньги, банковский кредит и экономичские циклы

Следует подчеркнуть, что по крайней мере в отношении интересующего нас института (иррегулярной поклажи) англосаксонская правовая система менее эффективно гарантировала защиту прав собственности и надлежащий порядок социального взаимодействия, чем правовая система континентальной Европы. Утверждая это, мы имеем ввиду не то, что континентальная система в своей последней — кельзеновской и позитивистской [190] — версии превосходит систему общего права, но лишь то, что последняя уступает римскому праву. Под «римским правом» мы разумеем эволюционную, вытекающую из обычая систему, основанную на логике, экзегетике и теоретическом анализе юристов римской классической школы. Иными словами, в англосаксонской системе обычного права прошлые решения носят слишком обязательный характер, и судьи более подвержены влиянию частных деталей каждого дела и текущей практики, нежели беспристрастному, логическому и экзегетическому анализу, в котором следует основываться на важнейших принципах права. Короче говоря, англосаксонская правовая система чрезмерно зависит от прецедентов, тогда как континентальная система, основанная на римском праве, покоится на прецедентах, здравых принципах и юридической теории.

190

См.: Хайек Ф. А. Право, законодательство и свобода. М.: ИРИСЭН, 2006. С. 217–227, 555–562. — Прим. научн. ред.

Доктрина Гражданского и Торгового кодексов Испании

Группа испанских ученых также пыталась приравнять договор денежной иррегулярной поклажи к договору займа. Цитируя различные статьи Гражданского и Торгового кодексов Испании, они заявляли, что испанское законодательство не признает иррегулярную поклажу как отдельное понятие, и потому иррегулярные поклажи есть не более чем договор займа, или mutuum. Однако даже в испанском действующем праве не просматривается никакой связи между договором иррегулярной поклажи и договором займа. Напротив, такая связь весьма сомнительна и неопределенна, и на деле большинство современных испанских ученых-юристов в соответствии с классической конструкцией заключают, что даже с точки зрения испанского действующего права договор займа — это одно, а договор иррегулярной поклажи — совершенно другое.

Чтобы оправдать отождествление этих двух видов договора, ученые зачастую ссылаются на статью 1768 Гражданского кодекса Испании. Эта статья устанавливает, что «когда хранитель имеет разрешение использовать хранимые вещи, договор перестает быть договором поклажи и становится договором займа (commodatum). Разрешение не презюмируется, но должно быть подтверждено». Если понимать использование в общем и широком смысле слова, то, согласно этой статье, все договоры иррегулярной поклажи подразумевают переход собственности на переданные на хранение индивидуальные вещи и, следовательно, неопределенное «использование» заменимых вещей, а договор иррегулярной поклажи всегда становился бы ipso facto займом (mutuum). Позднее мы рассмотрим различные случаи, в которых это можно было бы рассматривать так, как если бы имела место «передача собственности», но сейчас достаточно запомнить, что, как мы видели в главе 1, общая передача собственности и использования — это одно, однако в свете того, постоянно или нет поддерживается полная доступность tantundem для вкладчика — это совсем другое. В той мере, в какой статья 1768 предназначена единственно для определения того, постоянно или нет поддерживается непрерывная доступность tantundem для поклажедателя, по испанскому действующему праву вполне возможно признание существования самостоятельной иррегулярной поклажи, коренным образом отличающейся от договора займа. К тому же статья 1770 того же самого Гражданского кодекса предлагает другую интерпретацию. В самом деле эта статья предусматривает, что «переданная на хранение вещь будет возвращена наряду со всей выручкой и приращениями. Если поклажа состоит из денег, то к хранителю применяются условия, установленные в статье 1724 в отношении представителя». Иными словами, Гражданский кодекс непосредственно предусматривает тип денежной поклажи, не являющейся займом. Как верно замечают Хосе Луис Альбакар и Хайме Сантос Брис, «столкнувшись с подобной несообразностью — можно даже сказать антиномией — противоречивых законоположений [„классических“ и „современных“. — У. де С.], необходимо отметить, что в наше время более общепринятой представляется идея о том, что mutuum и иррегулярная поклажа различны до такой степени, что некоторые полагают, будто в этих случаях мы имеем дело с неким типом поклажи, атипичной и сложной концепцией: иррегулярной поклажей» [191] .

191

Jos'e Luis Albacar L'opez and Jaime Santos Briz, C'odigo Civil: doctrina y jurisprudencia (Madrid: Editorial Trivium, 1991), vol. 6, p. 1770.

Гражданский кодекс Наварры в законе 554 и в конце раздела 12 также содержит ссылку на иррегулярную поклажу:

«Если поклажа состоит из заменимых вещей, хранителю явно или по умолчанию предоставляется право использовать эти вещи, и при этом применяются положения, установленные для денежного займа законами 532, 534 и 535».

Как мы видим, здесь почти дословно повторяется содержание статьи 1768 Гражданского кодекса Испании.

Трактовка денежной иррегулярной поклажи в Торговом кодексе Испании также может показаться противоречивой и открывающей простор обеим интерпретациям. Статья 309 устанавливает, что «всякий раз, когда хранитель с согласия поклажедателя использует переданные на хранение вещи, будь то для себя, или для своей предпринимательской деятельности, или в операциях по указанию поклажедателя, права и обязательства поклажедателя и хранителя прекращаются в пользу правил и условий, применимых к коммерческому займу, комиссии или договора, исполняемых вместо хранения». Поэтому представляется, что между статьей 309 Торгового кодекса Испании и статьей 1768 Гражданского кодекса существуют определенные параллели. Однако статья 307 Торгового кодекса, регулирующая денежный залог, устанавливает, что «когда денежный залог вносится в непомеченной валюте или в открытой, незапечатанной упаковке, хранитель отвечает за его хранение и сохранность согласно условиям, установленным в абзаце 2 статьи 306». В абзаце 2 статьи 306 читаем:

«…в [части] сохранности поклаж хранитель несет ответственность за любое повреждение переданных на хранение вещей, проистекающее из злого умысла или небрежности, а также из природы вещей или их дефектов, если только он не предпринял необходимых мер для предотвращения или ликвидации ущерба, уведомив депонента сразу же, как только ущерб стал очевиден» (курсив мой. — У. де С.).

Таким образом, если рассматривать последний абзац статьи 307 вместе со вторым абзацем статьи 306, Торговый кодекс Испании полностью разделяет концепцию договора денежной иррегулярной поклажи и налагает на хранителя совершенно ясное обязательство обеспечения сохранности в пользу поклажедателя и даже требует, чтобы хранитель немедленно уведомлял поклажедателя о любом ущербе, причиненном переданным на хранение заменимым деньгам. Однако статья 310 Торгового кодекса предоставляет банкирам законодательную привилегию, которая легализует присвоение средств, переданных им на хранение, устанавливая, что «независимо от условий, изложенных в предыдущих статьях, поклажи в банки, склады общего пользования, кредитные объединения или в любую другую компанию регулируются прежде всего уставами компании, затем предписаниями данного кодекса и в последнюю очередь — нормами общего права, применимыми ко всем поклажам». Суть этой «ненавистной» привилегии ^{18} , предоставленной банкам и аналогичным им учреждениям, очевидна. Даже с точки зрения испанского действующего права можно утверждать, что, согласно процитированной выше статье 306 Торгового кодекса, любое лицо, не являющееся банкиром или человеком, занимающимся аналогичным видом деятельности (используя деньги, доверенные по договору иррегулярной поклажи), нарушает обязательство обеспечения сохранности и поэтому совершает преступление присвоения. Однако банкирам подобное обвинение не грозит, если в уставах их компаний определено, что они могут присваивать средства вкладчиков и использовать их для собственной предпринимательской деятельности. Однако разобраться в уставе банка и его договорах не так-то просто. Напротив, документам такого рода обычно свойственна неопределенность и запутанность [192] , которыми только и можно объяснить судебные решения, постановляющие, что испанское действующее право требует, чтобы банкиры постоянно поддерживали доступность для вкладчиков их вкладов в полном размере (tantundem), т. е. требует поддержания 100 %-ного коэффициента резервирования. Эти вердикты (к примеру, решение Верховного суда Испании от 21 июня 1928 г. и другие, процитированные в главе 1) основаны на прецедентных толкованиях действующего испанского права и выносились не далее как в XX в.

192

При определении общих условий для различных договоров на открытие текущих счетов испанские банки тщательно избегают использовать слово «вклад» [dep'osito], опасаясь юридических последствий подобного договора (особенно обвинений в незаконном присвоении). Они также избегают слов «заем» [pr'estamo] и «кредит» [cr'edito], так как, хотя они получают юридическое прикрытие, называя иррегулярные поклажи «займами», очевидно, что у них возникнут трудности с привлечением депозитов клиентов, если те в целом понимают, что, открывая текущий счет, они на деле одалживают деньги банку, а вовсе не делают вклад. Следовательно, банкиры предпочитают поддерживать нынешние неопределенность и неясность, поскольку существующая нечленораздельность договоров приносит им пользу, пока они обладают привилегией использовать частичный коэффициент резервирования и имеют поддержку центрального банка на случай кризиса ликвидности. Однако юридическая классификация действий, предпринимаемая самими банкирами, иногда их выдает. К примеру, шестое общее условие, установленное Banco Bilbao-Vizcaya для учета тратт, гласит:

«Независимо от различных счетов и действий цедента, будь то наличные деньги, ценные бумаги, имущественный залог, гарантии или другие представляющие их документы, и невзирая на способ, которым они распределены по статьям… банк уполномочен замещать их займами, которые он выберет для договора любого наименования, включая любой вид вклада… это условие будет применено даже к тем операциям и займам, которые цедент имеет против банка до текущей транзакции». Кроме того, если Banco Bilbao-Vizcaya в отношении вклада до востребования, представленного так называемой «сберегательной книжкой», классифицировал последнюю как «подтверждающее требование, представляющее право держателя запрашивать и получать полную или частичную выплату остатка в его пользу», то Banco Hispano-Americano пошел еще дальше, установив, что банковская расчетная книжка «представляет собой именной и не подлежащий передаче документ, служащий свидетельством [права] собственности держателя». Как мы видим в последнем случае, банк, не сознавая того, присваивает договору вклада статус собственности. По случайности такая классификация куда более соответствует истинной правовой природе этого института (при наличии постоянной доступности в пользу вкладчика), чем классификация права на депонированную сумму как на средства, предоставленные взаймы. По этому вопросу см.: Garrigues, Contratos bancarios, p. 368–379, nn. 31, 36. Гарригес отмечает, что, как показывает изучение бланков, заполняемых при внесении денег на счет, и общих условий счетов, а также банковских отчетов, балансов и т. п., банкиры не говорят напрямую о договоре денежного вклада, а вместо этого обычно называют вклады до востребования текущими счетами. Кроме того, о нежелании говорить о «денежных вкладах» свидетельствуют даже банковские балансы, где никогда не встречаются подобные названия статей, а денежные иррегулярные поклажи показываются как «текущие счета» в соответствующей колонке обязательств под рубрикой «Кредиторы». Таким образом, с юридической и контрактной точек зрения банкиры, с согласия финансовых властей, преднамеренно умудряются скрывать истинную правовую сущность своих действий, особенно от третьих сторон и клиентов. Последствия создаваемой банками путаницы рассматриваются в статье Иорга Гвидо Хюльсманна: J'org Guido H"ulsmann, «Has Fractional-Reserve Banking Really Passed the Market Test?» The Independent Review 7, no. 3 (Winter, 2003): 399–422.

Наконец, необходимо упомянуть относящиеся к вкладам статьи 7 и 8 регламента Банка Испании. Первые два абзаца статьи 7 устанавливают, что «уполномоченные отделения могут принимать вклады в местной валюте или в банкнотах, эмитированных Банком». Статья 8 гласит, что «ответственность Банка как хранителя состоит в том, чтобы вернуть в местной валюте такую же сумму, что была внесена наличными». Статья 10, относящаяся к текущим счетам, имеет примерно аналогичное содержание:

«Банк может открывать текущие счета в наличных деньгах и ценных бумагах (и управлять ими) для физических или юридических лиц, а также надлежащим образом представленных корпораций или организаций, чьи заявления рассматриваются и принимаются конфиденциально. На обычные наличные счета может вноситься следующее: узаконенные банкноты и монеты, чеки и иные документы, относящиеся к другим текущим счетам… для каждого типа текущего счета банк обеспечивает чековые книжки, необходимые держателю счета, и через посредство надлежащим образом авторизованных чеков он [банк] будет уплачивать суммы и списывать со счета ценные бумаги в дебет соответствующих балансов. Против текущего счета также допускаются следующие документы: чек на предъявителя, платежное поручение, личные и кроссированные чеки».

Как мы видим, эти статьи регламента Банка Испании и вообще статуты всех остальных банков регулируют операции по счетам денежной иррегулярной поклажи и по текущим счетам лишь с точки зрения вкладчиков, причем всегда содержат путаницу и неопределенность относительно того, непрерывно сохраняются банком эти деньги и поддерживается их доступность или вкладчик явным образом уполномочивает банк присваивать средства и вкладывать их в собственные сделки банка. Чтобы понять истинный изначальный смысл, вкладываемый в эту проблему испанским торговым законодательством, необходимо обратиться к статье 180 Торгового кодекса, которая устанавливает, что «банки будут держать в своих хранилищах наличность в сумме, равной по меньшей мере ¹/₄ суммы вкладов и текущих счетов в наличных деньгах и ходячих банкнотах». Этот коэффициент (традиционно использовавшийся испанским центральным банком в качестве инструмента кредитно-финансовой политики и сокращенный до современных 2 %) и есть кульминация привилегии, дарованной законом банковской отрасли. Банки — единственные учреждения, которые испанское действующее право открыто наделяет полномочиями нарушать обязательство обеспечения сохранности по договору денежной иррегулярной поклажи, давая, таким образом, позволение присваивать деньги вкладчиков для использования банкирами в собственных инвестициях и деловых операциях. Хотя резервные требования и охраняют банкиров от того, чтобы они считались преступниками в соответствии с текущим действующим правом Испании, это ни в коей мере не компенсирует ни отсутствие юридического обоснования договора банковского вклада в его нынешней форме, ни, что логично, пагубные экономические последствия для общества, вызываемые нарушением традиционных принципов прав собственности в отношении денежной иррегулярной поклажи, которые будут рассмотрены в следующих главах (искажение производственной структуры; генерирование последовательных, повторяющихся стадий экономического бума и спада; стимулирование и широкое распространение ошибочных инвестиций; создание массовой безработицы и увековечение привилегированной финансовой системы, неспособной обеспечить равномерное экономическое развитие).

Критика попытки приравнять договор денежной иррегулярной поклажи к договору займа, или mutuum

Даже при том, что установление теоретической тождественности между договорами иррегулярной поклажи и денежного займа, или mutuum, является великолепным инструментом для оправдания банковского дела на началах частичного резервирования, тождественность эта столь неуклюжа, что наиболее авторитетные специалисты по торговому праву ее не признают. Хоакин Гарригес, который на первый взгляд безоговорочно выступает в защиту этой доктрины, в конечном счете, осознает ее необоснованность, приходя к выводу, что независимо от аргументов на основе действующего права (цитированные выше статья 768 Гражданского кодекса Испании и статья 306 Торгового кодекса Испании), которые могут быть использованы в обоснование тождественности договора займа, или mutuum, и договора иррегулярной поклажи,

«все же имеются некоторые факторы, заставляющие по-прежнему рассматривать этот договор как поклажу, а не как заем (к примеру, свободная доступность для вкладчика; тот факт, что договор инициирует вкладчик, ограниченный процент и т. п.)» [193] .

Удивительным образом Гарригес не обсуждает эти факторы подробно, упоминая их лишь мимоходом. Вместо этого он тут же пытается выстроить теорию, основанную на пересмотре концепции доступности, которую мы исследуем в следующем разделе. Однако с учетом сказанного в главе 1, было бы весьма интересно знать, что Гарригес мог и должен был сказать о доводах против уравнивания двух этих договоров, которые мы сейчас рассмотрим подробнее [194] .

193

Garrigues, Contratos bancarios, p. 363 (курсив мой. — У. де С.).

194

Странно, что наши лучшие специалисты по торговому праву сломя голову бросаются обосновывать банковское дело на началах частичного резервирования, одновременно сохраняя понятие иррегулярной поклажи посредством трюка с переопределением понятия доступности вместо того, чтобы, слегка притормозив, прежде исследовать факторы, которые не позволяют ставить знак равенства между договором иррегулярной поклажи и договором займа. Создается впечатление, что Гарригес, вообще говоря, понимает, что такое переопределение имплицитно влечет за собой приравнивание вкладов к договорам займа — по крайней мере сточки зрения банкира (получателя). Однако именно поэтому от него не следует ожидать детально разработанных доводов против уравнивания вкладов и займов, так как они бумерангом ударят по доктрине, которую он защищает позднее. Такая позиция совершенно понятна для известного ученого, чьи главные клиенты — крупнейшие банки и банкиры страны и который поэтому дважды подумает, прежде чем подвергать сомнению законность такого влиятельного института, как банковское дело с частичным резервированием, укорененного в практике и одобренного правительством, тем самым ставя под удар свою репутацию и академическое положение. Кроме того, все эти годы Гарригес, развивая свои теории, мог полагаться единственно на поддержку экономической теории, которая, будучи ввергнута в маразм кейнсианской доктриной (см. ниже прим. 20), оправдывала любую систему кредитной экспансии вне зависимости от ее уместности, исходя из ошибочного предположения, будто это полезно для «экономической активности». На протяжении всего периода доктринальной нищеты экономической теории единственно возможной защитой процессов социального взаимодействия от банковской практики могло бы стать строгое соблюдение основных принципов, управляющих иррегулярной поклажей, которые, к несчастью, получили весьма слабую поддержку от теоретиков мейнстрима и были быстро отброшены. Несмотря на все неблагоприятные обстоятельства, труды Гарригеса и его коллег, занимающихся той же проблематикой, оставляют однозначное впечатление: для оправдания того, что оправдания не имеет, теоретики пойдут на любые юридические натяжки и увертки, чтобы придать легитимность деятельности, проистекающей из дарованной правительством недостойной и незаконной привилегии.

Различие в причине (мотиве) каждого из договоров

Наиболее значимым и решающим аргументом в пользу различия между договором иррегулярной поклажи и договором займа, или mutuum, служит существенное различие между причиной, или мотивом, каждого из них. Эти термины обращаются к фундаментальному правовому основанию (связанному с так называемой причиной [195] для заключения договора), которое тесно связано с различием субъективных резонов, по которым стороны [196] принимают решение заключить тот или иной договор. Поэтому существует абсолютный симбиоз между субъективистской концепцией, лежащей в основе современной экономической теории [197] , и юридической точкой зрения, которая принимает во внимание главным образом различные субъективные цели сторон, вступающих в тот или иной вид договора.

195

См., например, юридическую трактовку причины договоров в кн.: Jean Dabin, La teor'ia de la causa.

196

Для Антонио Гуллона «приравнивание иррегулярной поклажи к mutuum — все тот же трюк, который противоречит истинной воле сторон. Вкладчик денег, к примеру, не намерен предоставлять хранителю заем. Он, в точности как при простой поклаже, желает безопасного хранения имущества так, чтобы оно всегда было доступно. Посредством иррегулярной поклажи эта цель достигается легче, чем посредством простой, потому что при простой поклаже поклажедатель несет риск потерять поклажу в случае обстоятельств неодолимой силы, и убытки в этом случае ложатся именно на него, а не на хранителя. Между тем при иррегулярной поклаже хранитель является должником, обязанным возвратить тип имущества, который никогда не утрачивается» (курсив мой. — У. де С.). Цит. по: Jos'e Luis Lacruz Berdejo, Elementos de derecho civil, 3rd ed. (Barcelona: Jos'e Mar'ia Bosch, 1995), vol. 2, p. 270.

197

В австрийской экономической школе, основанной Карлом Менгером, эта субъективистская концепция лежит в основе логики действия, на которой построены все экономические теории. По этой теме см. статью: «Genesis, esencia у evolucion de la Escuela Austr'iaca de Economia,» en Huerta de Soto, Estudios de econom'ia pol'itica, pp. 17–55.

В главе 1 были исследованы сущностные, непримиримые противоречия между договором денежной иррегулярной поклажи и договором денежного займа (mutuum). Все эти различия в конечном счете сводятся к конкретной причине (мотиву) каждого договора. С одной стороны, договор займа всегда подразумевает обмен настоящих благ, доступ к которым заимодавец теряет, на будущие блага, которые заемщик должен возвратить вместе с добавленной суммой в форме процента в уплату за неизбежную потерю доступности настоящих благ при их передаче от заимодавца к заемщику. С другой стороны, при денежной иррегулярной поклаже цель (причина) договора коренным образом отличается. В этом случае не происходит никакого обмена настоящих благ на будущие блага, и вкладчик не имеет ни малейшего желания жертвовать непосредственной доступностью к вещам, отданным на хранение. Следовательно, главный элемент, определяющий сущность договора иррегулярной поклажи, состоит не в переходе доступности, как при договоре займа, а в хранении и обеспечения сохранности tantundem, которые и составляют юридическую причину (или фундаментальный мотив), побуждающую поклажедателя заключить такой договор.