Договорное право. Книга первая. Общие положения

Существует и еще один случай отказа от приоритета ГК. Речь идет о конструкции, используемой в ст. 815 ГК: с момента выдачи векселя правила соответствующего параграфа ГК применяются постольку, поскольку они не противоречат закону о переводном и простом векселе. Сходная норма включена и в п. 3 ст. 968 ГК относительно коллизии правил главы «Страхование» и закона о взаимном страховании, а также в ст. 970 ГК относительно коллизий правил той же главы и законов о страховании иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, морского страхования, медицинского страхования, страхования банковских вкладов и пенсий и др.

Адресатом «иного» может служить то, что ГК называет «отношением сторон». Например, п. 4 ст. 326 ГК содержит правило, по которому на солидарного кредитора, получившего исполнение от должника, возлагается обязанность возместить причитающееся другим кредиторам в равных долях, если иное не вытекает из отношений между ними. В данном случае имеется в виду характер отношений, включающий различные их аспекты, при этом «соглашение» и «существо отношений» не являются адекватными понятиями. В подтверждение можно сослаться на п. 2 ст. 417 ГК, по которому «иное» применительно к правилу, закрепленному в соответствующей норме (о восстановлении первоначального обязательства в случае признания недействительным акта государственного органа, повлекшего за собой прекращение обязательства), может вытекать из соглашения сторон или существа обязательства (если исполнение не утратило интерес для кредитора).

Применение ГК в наибольшей степени ограничено в нормах, подобных п. 3 ст. 423, который предполагает договор возмездным, если только «иное» не вытекает из закона, иного правового акта, из содержания или существа договора.

Отсылка к закону может носить ограниченный характер. Имеется в виду, что ГК иногда предусматривает последствия нарушения правил, установленных именно в законе. Так, ст. 469 ГК допускает введение обязательных требований к качеству товаров в законе. Вместе с тем та же статья предусматривает в виде императивной нормы право сторон согласовать в указанном случае повышенные требования к качеству товаров. Пункт 4 ст. 469 Кодекса, отсылая к соответствующим законам, предусматривает именно их приоритет по отношению к ГК.

С известной долей условности можно считать еще одним случаем горизонтальной иерархии тот, при котором ГК, отсылая к определенным законам, предусматривает именно их приоритет и перед ГК, и перед другими законами. Так, п. 3 ст. 317 ГК допускает использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте для осуществления расчетов по обязательствам на территории РФ только в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке. Пункт 1 ст. 327 ГК предполагает возможность исполнения обязательства путем внесения денег или ценных бумаг в депозит суда (в отличие от внесения в депозит нотариуса) лишь для случаев, установленных законом. В соответствии с п. 2 ст. 332 ГК увеличение законной неустойки соглашением сторон допустимо лишь при условии, если это не запрещено законом. В этих и других подобных ситуациях статья ГК, вступающая в противоречие с соответствующим законодательным актом, не применяется.

Отсылка, о которой идет речь, может быть определенным образом ограничена, с тем чтобы сохранить в некоторой части приоритет ГК. Так, в силу п. 3 ст. 492 ГК к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя – гражданина, не урегулированным Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними. Сходное правило содержится и в п. 3 ст. 730 ГК (имеется в виду, что к отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними). Обе эти нормы, предвидя возможность коллизии между законами о защите прав потребителей и принятым на любом уровне актом, в том числе и федеральным законом, заранее отдают предпочтение первому закону.

Особый случай имеет место, когда императивная норма определяет круг вопросов, которые должны согласовать в договоре стороны. Так, допуская прекращение обязательств путем соглашения об отступном, ст. 409 ГК требует, чтобы размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливались сторонами.

В ГК встречаются отсылочные нормы, в определенной мере отличающиеся от выделенных выше разновидностей. В частности, в них может быть указано на то, что отдельные особенности договорного типа определяются законом или иным правовым актом (п. 3 ст. 454 ГК – применительно к договорам купли-продажи), может содержаться отсылка и к законам о данном виде договоров (например, в ст. 938 ГК в отношении требований, которым должны удовлетворять страховые организации, порядка лицензирования их деятельности, а также осуществления государственного надзора за нею содержится отсылка к законам о страховании) либо прямо называться закон (например, в ст. 768 ГК так произошло с законом о подряде для государственных нужд). Особым адресатом отсылки могут служить стандарты (см., например, п. 1 ст. 474 ГК в отношении проверки качества товаров в договоре купли-продажи). Наряду с правовыми актами возможны отсылки к принятым в соответствии с ними обязательным правилам (ст. 517 ГК – о необходимости возвратить тару при договоре поставки или п. 4 ст. 469 ГК – о требованиях к качеству продаваемого товара).

5. Обычай, обычай делового оборота, обыкновения в правовом регулировании договоров

Обычай – правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения. Авторитет обычая в конечном счете опирается на формулу: так поступали все и всегда.

Обычаи используются во многих сферах человеческой деятельности, включая и ту, которая охватывается правом. В последнем случае речь идет о правовом обычае. Как таковой он обладает родовыми признаками обычая, о которых шла речь выше. Поэтому отождествление обычаев с «правилами поведения, которые складываются в обществе стихийно, передаются из поколения в поколение и соблюдаются людьми в силу привычки» [91] , очевидно, характеризует лишь обычай как таковой, т. е. как род, а не его вид.

91

Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Общая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 42.

Индивидуализирующий признак правового обычая составляет то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. Однако предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов.

С этим связано весьма важное с практической точки зрения последствие. Нельзя исключить того, что со времени издания закона, отсылавшего к обычаю, и до момента заключения договора или рассмотрения дела в суде изменится сам обычай благодаря, например, внедрению в практику электронно – вычислительных машин, иной электронной техники и др. Учитывая, что санкционированию подвергается не конкретный обычай, а возможность исполнения сложившихся правил, надлежит признать, что новым обычаем следует руководствоваться и в силу ранее изданного закона, если иное не предусмотрено в новом.

Учитывая, очевидно, отмеченное обстоятельство, Г.Ф. Шершеневич весьма скептически относился к распространенной практике создания сборников обычаев (в частности, автор имел в виду издание сборников обычаев, применяемых в различных морских портах). Признавая, что «под именем обычного права понимается право, не исходящее от верховной власти, но соблюдаемое в юридических отношениях гражданского оборота», он назвал сомнительной с точки зрения ее юридического значения применяемую в ряде стран практику официальных изданий сборников обычаев, подчеркивая, что, во всяком случае, «она не заслуживает предпочтения» [92] . Разумеется, это нисколько не исключает целесообразности издания неофициальных, частных сборников, носящих исключительно информационный характер.

92

См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. СПб., 1908. С. 74–75.

Таким образом, издание официальных сборников морских, торговых и иных обычаев определенным образом расходится с самой природой указанного регулирования поведения. К этому следует добавить и еще одно соображение: включение или невключение обычаев в сборник и формулировка соответствующего правила в каждом из них в определенной мере будут зависеть от воли того органа, в том числе и общественного, который соответствующий сборник издает. Тем самым помещение в официальный сборник обычаев в известной мере уравнивает их по результатам с кодификацией законов (имеется в виду, что в подобных случаях юридическое значение обычая будет опираться на силу авторитета собравшего обычаи органа).

Правовое значение обычая, как было показано, полностью зависит от судьбы закона. Обычай обязателен только до тех пор, пока не будет отменен санкционирующий использование такого источника закон. При этом именно закон. А значит, например, правовой акт, который содержит иное, чем обычай, правило поведения, приобретает юридическую силу лишь при условии отмены закона, отсылающего к обычаю. Однако обратной зависимости нет: в рамки действующего закона, санкционирующего обычай, может укладываться любое правило, отвечающее всем признакам правового обычая.