Финансовый мониторинг. Том II

Представляется, что организации, осуществляющие операции с денежными средствами, должны отвечать следующим двум признакам:

Во-первых, они должны быть включены в установленный статьей 5 Закона № 115-ФЗ перечень организаций, осуществляющих операции с денежными средствами.

Во-вторых, эти организации должны являться фактическими исполнителями операций с денежными средствами, подлежащими обязательному контролю, сообщение о которых должно быть представлено Росфинмониторингу.

«…с учетом …обязанности банков уведомлять Росфинмониторинг только о своих операциях с денежными средствами, совершённых по инициативе клиента, можно предположить, что, в случае если операцию с денежными средствами, подлежащую обязательному контролю, по инициативе клиента одного банка выполнил другой банк, уведомлять Росфинмониторинг должен только тот банк, который выполнил эту операцию».

Но какова всё же позиция Банка России по применению подпункта 4 пункта 1 статьи 7 Закона № 115-ФЗ? [45]

Департамент финансового мониторинга и валютного контроля Банка России Банк России по этому обращению дал свое разъяснение банкам:

«… кредитные организации обязаны документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган не позднее трех рабочих дней со дня совершения операции сведения по операциям с денежными средствами или иным имуществом, подлежащим обязательному контролю, совершаемым их клиентами.

45

См.: Вопрос:…О представлении банком-гарантом сведений об операциях клиента-принципала, подлежащих обязательному контролю, но совершенных в другом банке. (Письмо Банка России от 22.08.2016 № 12-1-5/1866) // СПС «КонсультантПлюс». Номер в ИБ 160420.

Поскольку … норма Федерального закона № 115-ФЗ не содержит изъятий в отношении операций клиентов кредитной организации, совершённых в других кредитных организациях, в указанном в обращении случае у кредитной организации возникает обязанность документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган сведения по операциям, подлежащим обязательному контролю, совершённым через иные кредитные организации, о которых ей стало известно, в случае если на дату их совершения такое лицо являлось клиентом этой кредитной организации.

Квалификация операции в качестве подлежащей обязательному контролю осуществляется на основании анализа всей имеющейся в кредитной организации информации – как предоставленной клиентом либо его представителем, так и полученной из иных источников информации, доступных кредитной организации на законных основаниях. Способ получения необходимой информации кредитная организация самостоятельно определяет в своих правилах внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ» [46] .

46

См.: Вопрос:…О представлении банком-гарантом сведений об операциях клиента-принципала, подлежащих обязательному контролю, но совершенных в другом банке. (Письмо Банка России от 22.08.2016 № 12-1-5/1866) // СПС «КонсультантПлюс». Номер в ИБ 160420.

На этом примере мы видим, что вопросы правового статуса субъекта Закона № 115 имеют прямое отношение к правильной практике применения законодательства и что нужно изучать нюансы его теории.

В литературе есть различные подходы к пониманию правового статуса объектов Закона № 115, а стало быть – правовой природы тех прав и обязанностей, которыми закон наделил лиц, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом.

Некоторые авторы, на наш взгляд, без достаточных на то оснований (не закрепленных в законах оснований) предлагают считать их наделенными какими-то полномочиями субъектов правоохранительной деятельности, в то время, как по всему видно, что законодатель не ждет от них этого и требует от них только того, что реально в условиях рыночной экономики: сделать так, чтобы они проводили свои операции чисто и не вовлекались в противоправную деятельность. Если субъект Закона № 115 вовлекается или дает себя вовлечь в противоправную деятельность, становится частью схемы, типологии отмывания денег или финансирования терроризма, то он рискует потерять деньги. Такое понимание статуса субъекта Закона № 115 соответствует реалиям рыночной экономики. Поэтому законодатель не дает других определений субъекту Закона № 115, кроме того, которое закреплено в статье 5 Закона № 115.

В литературе имеется точка зрения о том, что субъекты Закона № 115 якобы являются субъектами правоохранительной деятельности: «сложилась уникальная ситуация, состоящая в том, что банк, не являясь государственной организацией, должен участвовать в реализации мер, которые выходят за пределы целей собственно банковской деятельности» [47] . Такого же мнения придерживаются и другие авторы, высказывая при этом мнение о том, что Закон № 115 создает для банков статус субъектов правоохранительной деятельности. Так, по мнению Б.В. Орлова, О.Ю. Ручкина и Ю.В. Трунцевского, «в соответствии с Федеральным законом № 115-ФЗ банк приобрел статус субъекта выявления и предупреждения преступлений, не связанных непосредственно с посягательствами на его безопасность. Его наделили не только специфическими правами, обязанностями и компетенцией в сфере выявления и предупреждения конкретных видов преступлений, но и обязанностью принимать постоянное участие в правоохранительной деятельности… В частности, кредитная организация обязана (ст. 7):

47

Гамза В.А., Ткачук И.Б. Банк как субъект борьбы с легализацией (отмыванием) преступных доходов // Банковское дело. – 2002. – № 5.

– документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган сведения по подлежащим обязательному контролю операциям с денежными средствами или иным имуществом;

– документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган сведения об операциях с денежными средствами или иным имуществом, вызывающих подозрение в отмывании преступных доходов или финансировании терроризма;

– идентифицировать лиц, совершающих операции с денежными средствами или иным имуществом;

– предпринимать меры по установлению и идентификации выгодоприобретателей.

Указанные меры представляют собой специальные приемы расследования, облегчающие выявление и розыск преступных доходов, а также сбор соответствующих доказательств (авторы ссылаются на пункт 2 статьи 4 Конвенции Совета Европы № 141 «Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности») [48] .

С этими суждениями нельзя согласиться, поскольку в Законе № 115 не говорится о том, что банки и другие субъекты Закона обязаны проводить расследование и собирать доказательства. Что же касается Конвенции Совета Европы, то она должна применяться с учетом специфики национального законодательства. Расследование преступлений в России регулируется Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, который не предусматривает собирание доказательств банками и другими субъектами Закона № 115. Конечно, Росфинмониторинг при наличии к тому оснований проводит углубленные проверки поступающей к нему информации о сомнительных сделках и операциях, которые могут свидетельствовать об отмывании денег или финансировании терроризма клиентами субъектов Закона № 115, но такие проверки на практике в соответствии с рекомендациями ФАТФ принято называть «финансовыми расследованиями». Это, как уже говорилось, – доктринальный термин. Его невозможно отождествлять с уголовно-процессуальным понятием «предварительное следствие».

48

Орлов Б.В., Ручкин О.Ю., Трунцевский Ю.В. Гражданско-правовые и уголовно-правовые аспекты противодействия легализации преступных доходов в банковской системе Российской Федерации: научно-практическое пособие. – М.: Юрист, 2011.

Далее авторы пишут, что «… речь идет об обязанности кредитной организации осуществлять информационно-познавательную деятельность, направленную на выявление признаков возможной преступной деятельности, документально фиксировать указанную информацию и направлять ее в уполномоченный орган исполнительной власти – Федеральную службу по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) для принятия решения о передаче материалов правоохранительным органам. Собранные банком документы могут служить основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими сбор, проверку и оценку доказательств. Кроме того, кредитной организации предписано систематизировать и хранить собранную информацию в условиях конфиденциальности и выдавать ее по запросам уполномоченных органов, то есть фактически создавать и обеспечивать функционирование специализированной системы криминалистической регистрации. Таким образом, на кредитную организацию впервые в законодательном порядке возложены функции субъекта правоохранительной деятельности – перед ней поставлены задачи выявления, хранения и передачи информации в целях борьбы с преступлениями определенного вида» [49] .

49

Орлов Б.В., Ручкин О.Ю., Трунцевский Ю.В. Гражданско-правовые и уголовно-правовые аспекты противодействия легализации преступных доходов в банковской системе Российской Федерации: научно-практическое пособие. – М.: Юрист, 2011.

Субъекты Закона № 115 не являются субъектами правоохранительной деятельности, поскольку «информационно-познавательная деятельность», о которой идет речь, не регламентирована уголовно-процессуальным законом. Они не подпадают под защиту, которая предусмотрена для надзорных, контрольных органов и для участников уголовного процесса от преступных посягательств в связи с выполнением ими требований Закона № 115. Это говорит о том, что законодатель не только не называет их субъектами правоохранительной деятельности, но и не относит их к такой категории.

Как известно, основные функции коммерческих банков сводятся к приему депозитов (вкладов) и предоставлению кредитов, ведению счетов, осуществлению безналичных платежей, выплатам по вкладам, покупке и продаже ценных бумаг, валюты, оказанию банковских услуг. И главной целью коммерческой деятельности банка является максимизация прибыли, включая привлечение как можно большего числа клиентов и предоставления им комфортных банковских услуг. Следовательно, любые законодательные обременения и ограничения предпринимательской деятельности субъективно могут расцениваться как препятствия бизнесу, которые, во-первых, могут создавать условия для конфликтов с клиентами, а во-вторых, вынуждают субъектов Закона № 115 осуществлять дополнительные расходы. К примеру, увеличение издержек отражается на стоимости банковских услуг, что приводит к снижению конкурентоспособности кредитной организации. С другой стороны, если речь идет, к примеру, о банковской системе, то, игнорируя существующие угрозы, собственники кредитной организации рискуют понести невосполнимые потери, что в итоге может привести ее к краху. Таким образом, на текущем этапе развития мировой банковской системы сложились такие условия, когда ни значительный собственный капитал, ни масштабность деятельности, ни растущие объемы операций не могут рассматриваться как безоговорочные и единственные гарантии устойчивости кредитной организации. В условиях рыночной экономики размер текущей прибыли кредитной организации не может служить единственным критерием оценки эффективности работы – жесткие условия конкурентной среды заставляют рассматривать и другие показатели деятельности, среди которых важное место занимает оценка деловой репутации как залога стабильности и надежности банка, гарантии защиты интересов кредиторов и вкладчиков [50] .

50

См.: Каратаев М.В., Каратаев Е.В. Юридическая служба банка в системе ПОД/ФТ: уровень стратегического планирования // Юридическая работа в кредитной организации. – 2011. – № 4. – С. 28–43.