Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Итоги и перспективы правового регулирования

В связи с этим, например, попытка включить в предмет договорных отношений коммерческой концессии помимо комплекса исключительных прав собственно условие о вознаграждении [162] позволяет сделать следующее замечание: так как объект договора отчасти отражает существо обязательства, то он должен обладать какой-либо уникальностью, а учитывая, что гражданское право в большей степени ориентировано на возмездные отношения, то выделение вознаграждения в качестве предмета договора представляется излишним, достаточно понимать собственно возмездный характер самого договора (его предмета) и возникающие в связи с этим обязанности по уплате вознаграждения [163] . Иными словами, для отражения данного аспекта в рамках предмета договора он должен отражать определенную специфику отношений.

162

Райников А. С. Договор коммерческой концессии как институт обязательственного права и как правоотношение. С. 18.

163

Соломонов Е. В., Юрицин А. А. Существенные условия договора коммерческой концессии. С. 113–114.

Полагаем, если вопросы передачи и круга объектов договора коммерческой концессии разобраны довольно подробно, то перечень базовых обязательств сторон, также формирующих предмет договора, может быть понят по-разному Ведь отечественное гражданское законодательство отдельно императивно не регламентировало данный вопрос, а следовательно, соблюдение данных аспектов в договоре вряд ли отразится на его действительности или заключенности. В то же время полагаем, что к таковым обязательствам можно отнести указание на общий возмездный характер отношений с постановкой комплекса исключительных прав в качестве основного эквивалента уплаты вознаграждения (что, например, является одним из ключевых признаков в вопросе разграничения договора коммерческой концессии от иных сделок), обязательство по передаче необходимого комплекса исключительных прав и связанной с ним документации [164] , а также обязательство правообладателя по оказанию содействия и осуществлению контроля.

164

Нужно понимать, что физическая передача объектов исключительных прав невозможна, т. к. они не являют собой конкретные материальные объекты, даже несмотря на наличие последних. В этом заключается специфика объектов права интеллектуальной собственности, устанавливающего раздельный режим прав на объекты результатов интеллектуальной деятельности и их материальные носители и воплощения. Однако речь может идти о передаче различного рода документов, электронных данных, позволяющих точно воспроизводить копии необходимых объектов с оригиналов, проверять соответствие сфер действия средств индивидуализации. В то же время данные обязательства должны являться лишь базовыми, т. е. быть абстрактными, ибо они содержатся в предмете договора и являются предпосылками установления прав и обязанностей в дальнейшем содержании договора.

Характеризуя входящие в предмет договора коммерческой концессии обязательства, авторы почему-то не останавливают своего внимания на нормах, касающихся контроля качества со стороны правообладателя. Ведь он несет субсидиарную, а в некоторых случаях и солидарную ответственность за реализацию товаров, работ, услуг пользователем, несмотря на то, что последний является полностью самостоятельным субъектом гражданского оборота. Актуальность включения положений о контроле обуславливается и тем, что в большинстве случаев товар (работа, услуга) реализуется потребителям, права которых могут быть нарушены лицом, которое, по сути, ничем не рискует и не заботится о репутации правообладателя.

В связи с этим более чем обоснованными выглядят особенности, закрепленные в модельном законе УНИДРУА 2002 года «О раскрытии информации в отношении франшизы» [165] . Ст. 2 данного акта гласит, что франшиза предполагает не только предоставление исключительных прав, но также и оказание помощи пользователю (в т. ч. в плане ведения дел), осуществление постоянного оперативного контроля за ним. Из этого можно сделать вывод, что нормы, касающиеся контроля качества, являются необходимой составляющей предмета договора, по крайней мере, с точки зрения общемирового понимания отношений франчайзинга, и являются ориентиром для национального нормотворчества [166] .

165

Model Franchise Disclosure Law adopted by Unidroit. Rome, September 2002 [Электронный ресурс] – URL:instruments/franchising/model-law (дата обращения: 15.04.2017).

166

Темникова H. А., Юрицин А. А. Указ. соч. С. 24.

Соответственно, включение базовых обязательств в предмет договора коммерческой концессии – решение обоснованное и практически полезное, так как это способствует выявлению сущности отношений франчайзинга, что подтверждается как исследованиями международного значения, так и материалами отечественной правоприменительной практики. Наличие общих обязанностей в структуре предмета договора не только позволяет установить уникальные признаки, свойственные отношениям коммерческой концессии, но и способствует их детальной регламентации в содержании договорного правоотношения.

Нужно понимать, что, несмотря на важную роль данных обязанностей в определении уникальности договора коммерческой концессии, диспозитивный характер норм отечественного гражданского законодательства позволяет исключить многие из них как полностью, так и в части их перенесения в содержание договорного правоотношения. Например, условие о контроле и о возмездном характере отношений. В то же время мы не можем согласиться с правильностью подобного подхода по причине снижения точности выражения действительной воли сторон договора, что приводит к возникновению различного рода споров на практике.

Стоит оговориться, что подобный взгляд на структуру предмета и на соотношение категорий структуры правоотношения далеко не единственный, более того, критикуемый с философской точки зрения некоторыми авторами [167] . Однако он удобен для понимания сложной структуры отношений, возникающих из договора коммерческой концессии. Кроме того, предлагаемые многими авторами концепции освещают лишь частные аспекты данной проблемы, аргументируя свои позиции примерами малораспространенных правоотношений, и не отвечают на вопрос о соотношении различных категорий между собой, что не говорит об универсальности их взглядов и предложений. В то же время взгляды авторов, относящих к предмету договора коммерческой концессии исключительно объекты исключительных прав либо обязательства, не являются в корне неверными, так как их представления не базируются на комплексном понимании структуры предмета договора и зачастую просто нуждаются в уточнении. Ведь отсутствие однозначности в понимании структуры предмета договора приводит к тому, что в различных сделках под ним понимается то материальный объект, то действия сторон, то их комбинации. Полагаем, что наша позиция является универсальной, в силу того что даже отсутствие какого-либо элемента в составе структуры конкретного договора, например, материального объекта в рамках возмездного оказания услуг, будет свидетельствовать не о нарушении логической стройности концепции, а лишь о том, что применительно к подобному договору данный признак не будет рассматриваться в качестве характеризующего его предмет.

167

См. подробнее: Малышев В. А. Указ. соч.

1.2. Характеристика и особенности предоставления отдельных объектов договора коммерческой концессии

В силу того, что материальная составляющая является непременным элементом договора коммерческой концессии, необходимо учитывать ряд замечаний, вызывающих затруднения на практике. Ведь споры о действительности заключенных договоров коммерческой концессии порою выходят за пределы предпринимательских отношений и касаются вопросов соблюдения, например, налогового законодательства в части получения налоговых льгот (экономически нецелесообразные сделки, направленные на неправомерное включение в состав расходов затрат по договору коммерческой концессии для уменьшения налоговой базы), что требует проведения правовой оценки соблюдения требований закона при заключении обозначенных договоров [168] . Последнее неотделимо от понимания характеристик и особенностей предоставления отдельных объектов по договору коммерческой концессии.

168

См., например: Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7.11.2013 по делу № А70-3295/2013. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2009 по делу № А40-61132/08-35-270. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2010 № 09АП-13537/2010-АК. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление ФАС Московского округа от 19.11.2009 № КА-А40/10309-09. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.06.2015 № Ф05-6722/2015. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

Прежде всего, нужно понимать, что перечень объектов исключительных прав, которые можно передать по договору коммерческой концессии, не является строго установленным и охватывает весь спектр объектов интеллектуальной собственности, что явствует из п. 1 ст. 1027 ГК РФ. Ограничения на передачу содержатся в отдельных статьях ГК РФ, посвященных лишь некоторым видам объектов интеллектуальной собственности (п. 2 ст. 1474, п. 4 ст. 1519 ГК РФ). Поэтому мы не можем согласиться с авторами, указывающими на неполноту правового регулирования, что изменение законодательства в части внесения новых объектов в ст. 1027 ГК РФ является существенным расширением перечня исключительных прав, которые можно предоставить по договору коммерческой концессии [169] . Полагаем, что их воззрения базируются на неверном толковании норм права. Ранее мы отмечали, что для устранения данной неопределенности законодательство некоторых стран СНГ содержит полный список объектов исключительных прав, которые можно предоставить по договору, что позволяет решить данную «проблему». Этот аспект позволяет наглядно показать предпринимательскому сообществу широкую сферу применения договора коммерческой концессии.

169

См., например: Лаптев Г. А. Указ, соч; Черничкина Г. Н. Указ. соч.

К коммерческому обозначению относят незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое предпринимателями в процессе своей деятельности (ст. 1538 ГК РФ). Оно идентифицирует не столько самого предпринимателя, а объект его хозяйственной деятельности [170] . Как отмечают авторы, коммерческое обозначение может совпадать с фирменным наименованием юридического лица (в части собственно наименования юридического лица, безотносительно организационно-правовой формы) [171] . В то же время п. 1 ст. 1538 ГК РФ устанавливает, что коммерческое обозначение не является фирменным наименованием. А п. 1 ст. 1541 ГК РФ устанавливает раздельный режим существования коммерческого обозначения и фирменного наименования. На практике нередко возникают споры относительно соотношения обозначенных исключительных прав (п. 64–65 [172] ) [173] . Для пресечения использования сходных объектов индивидуализации, облеченных в формы различных исключительных прав, суды обоснованно признают правомерность того средства индивидуализации, использование которого началось ранее (п. 6 ст. 1252 ГК РФ) [174] .

170

Абрамова Е. Н., Аверченко Н. Н, Арсланов К. М. Указ. соч. С. 528.

171

Кисурина Л. Г. Сложные сделки: учет, налоги, право [Электронный ресурс] – М.: АКДИ «Экономика и жизнь», 2007. С. 148. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

172

См., например: Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Рос. газ. № 70. 2009. 22 апреля.

173

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19.10.2015 № С01 -864/2015. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19.06.2015 № С01-451/2015. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление ФАС Поволжского округа от 20.06.2011 по делу № А65-16740/2010. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление ФАС Уральского округа от 16.11.2009 № Ф09-3543/09-С6. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

174

Темникова Н. А., Юрицин А. А. Указ. соч. С. 21–22.

В то же время, несмотря на обозначенные доводы, нужно понимать, что в случае передачи коммерческого обозначения, совпадающего с элементами фирменного наименования, на основе договора коммерческой концессии фактически обходится запрет на передачу права на фирменное наименование (п. 2 ст. 1474 ГК РФ). Ведь, несмотря на самостоятельный режим данных объектов, в гражданском обороте подобное коммерческое обозначение может восприниматься как фирменное наименование правообладателя по причине тождественности объектов исключительных прав. Проблемы, связанные с последствиями тождественности средств индивидуализации, также могут возникнуть и при передаче коммерческого обозначения, включающего в себя части товарного знака или включенного в него [175] .

175

См., например: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27.04.2016 № С01-265/2016. Доступ из СПС «Консультант-Плюс»: версия «Проф»; Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2015 по делу № А43-25878/2014. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 3.06.2014 по делу № А41-53786/13. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».