Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Итоги и перспективы правового регулирования

Иностранные ученые указывают на несколько иное понимание сущности конверсионного франчайзинга. Отмечается, что причиной его возникновения является значительное увеличение количества франчайзеров, что снижает удельную долю франчайзи, приходящихся на одного правообладателя. Данную тенденцию отмечают и отечественные исследователи: темпы прироста франчайзеров в РФ в 1,5 раза выше, чем увеличение численности франчайзи [70] . Конверсионный франчайзинг может быть реализован двумя способами. Первый – предложение франчайзингового бренда независимым владельцам бизнеса в той же отрасти. Тем самым происходит объединение независимых предприятий под эгидой одной бизнес-системы, включающей единые общие средства индивидуализации и правила ведения бизнеса. Второй – предложение франчайзингового бренда самостоятельным предпринимателям, испытывающим проблемы с бизнесом и(или) желающим диверсифицировать его (обычно это предложение касается малого бизнеса). Актуальность данных направлений продиктована последствиями экономических кризисов, что мотивирует предпринимателей искать направления сотрудничества, сохранять и привлекать квалифицированных специалистов. Помимо взаимодействия в области использования объектов исключительных прав, франчайзеры предлагают набор важных нематериальных активов: система маркетинга и продаж, программы обучения, проведение анализа причин снижения доходности контрагента, что позволяет получить дополнительный доход от сотрудничества [71] .

70

Ларионов Г. В. Указ. соч. С. 66.

71

International franchising association. Mike Hawkins: Conversion franchising – the advantages of adding it to your franchise system [Электронный ресурс] – URL:ranch isi ng% E2%80%94the-ad- vantages-of-adding-it-to-your-f ran – chise-system (дата обращения: 15.04.2017).

Иными словами, подобное понимание конверсионного франчайзинга ничем не отличает его как от договора коммерческой концессии, так и от прочих разновидностей франчайзинга. С той разницей, что в качестве отличительных черт выступает то, что в отношения вступают опытные бизнесмены, решившие отказаться от полной автономии ведения предпринимательской деятельности в пользу выгодного сотрудничества по личным или экономическим мотивам. Полагаем, что в подобном понимании конверсионный франчайзинг действительно не обладает существенными отличиями от товарного, бизнес-формата и производственного франчайзинга, так как основан на реструктуризации бизнеса, обусловленной мотивами руководства, что связано с принятием преимуществ и обременений на основании договора, который ничем не отличается от иных видов франчайзинга. В то же время полагаем, что идея конверсионного франчайзинга как экономической категории, основанной на эволюции торгово-производственной кооперации, может выходить за рамки как договора коммерческой концессии, так и традиционного договора франчайзинга [72] .

72

См. подробнее параграф второй главы третьей настоящей работы.

На основе вышеизложенного считаем возможным дополнить точку зрения С. А. Бобкова о том, что понятие коммерческой концессии является синонимом франчайзинга бизнес-формата. Представляется, что невозможность прямого отождествления коммерческой концессии и франчайзинга бизнес-формата вызвана не столько различиями в составе средств индивидуализации [73] , сколько тем, что существующая в ГК РФ модель отношений объединяет в себе товарный и бизнес-формат франчайзинга, что позволяет контрагентам отступать от экономических клише, несмотря на риски осложнения квалификации данных отношений [74] .

73

Бобков С. А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации. С. 29.

74

См., например: Ершов О. Г., Юрицин А. А. Указ. соч. С. 48–51; Юрицин А. А. Указ. соч. С. 82–85.

Кроме того, упрощенное понимание конверсионного франчайзинга допускает полное смешение договора коммерческой концессии и собственно франчайзинга как родового понятия. Полагаем, что данная точка зрения не является верной, так как в подобной трактовке конверсионный франчайзинг ничем не отличается от иных разновидностей. На основе чего можно не согласиться с мнениями авторов о том, что договор коммерческой концессии и франчайзинг являются тождественными по причине сходства передаваемых по ним объектов [75] .

75

См., например: Алексеев С. С., Гонгало Б. М., Мурзин Д. В. Указ, соч. С. 207; Абрамова Е. Н., Аверченко Н. Н, Арсланов К. М. Указ. соч. С. 524; Кондратьева Е. А. Указ, соч.; Борисов В. Н., Власова Н. В., Доронина Н. Г. Указ. соч. С. 120.

В то же время, не отрицая очевидность факта аналогичности передаваемых объектов, стоит отметить, что наиболее популярные подходы к определению франчайзинга не учитывают всех возможных моделей его построения. Так, несмотря на существование конверсионного франчайзинга, также предполагающего использование тех же объектов исключительных прав, структура связей данных отношений существенно отличается, что позволяет говорить о неполноте понимания франчайзинга как такового, а также о ложности вывода о тождестве договора коммерческой концессии и франчайзинга, так как подобное сравнение правомерно лишь в случае узкого понимания франчайзинга, а также проведения аналогии исключительно по объектам договорных отношений. Ведь сам по себе факт понимания франчайзинга в узком виде никоим образом не исключает конверсионной модели его построения как элемента науки, предпринимательской практики отдельных стран и фактических отношений, образующих общее понятие и содержание франчайзинга. Следовательно, большинство дефиниций данного явления, в т. ч. легальных, освещают лишь часть его содержания, которое не является абсолютным, однако становится основанием для наиболее очевидных выводов.

Наконец, завершая характеристику отдельных терминов, стоит разобраться с особенностями содержания понятия «франшизы», которое также имеет широкую сферу применения. Упоминание термина выходит далеко за рамки отношений франчайзинга, он часто применяется в страховом деле [76] . Отмечается, что с практической точки зрения его неопределенность, отождествление с другими категориями мешает статистическому учету, в т. ч. при составлении аналитических прогнозов, вводит в заблуждение предпринимателей [77] . Полагаем, что понимание значения франшизы и ее соотношения с другими понятиями можно уяснить исходя из ее иностранного значения, а также употребления в научной литературе и нормах права. В переводе с английского она означает «льготу», «привилегию», «особое право». Модельный закон Международного института по унификации частного права (далее – УНИДРУА) «О раскрытии информации в отношении франшизы» [78] трактует термин «франшиза» как некую совокупность исключительных прав, принадлежащую франчайзеру, переданную им на платной основе для осуществления предпринимательской деятельности при наличии контроля и содействия со стороны франчайзера [79] .

76

См., например: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 866–877.

77

Панюкова В. В. Две грани рынка франшиз в России и за рубежом: регистрация и «открытость» [Электронный ресурс] // Торговое право. 2012. № 4. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

78

Model Franchise Disclosure Law adopted by Unidroit. Rome, September 2002 [Электронный ресурс] – URL:instruments/franchising/model-law (дата обращения: 15.04.2017).

79

Соломонов E. В., Юрицин А. А. Коммерческая концессия: вопросы понятийного аппарата. С. 43.

Международная ассоциация франчайзинга описывает франшизу как лицензию, характеризующую отношения между контрагентами в части использования товарных знаков, получения вознаграждения, оказания содействия и реализации контроля [80] . Полагаем, что в данном случае лицензия означает разрешение, факт возмездного предоставления права использования исключительных прав и принятие правообладателем ключевых обязанностей.

В отечественной литературе также сложились определенные взгляды на содержание этого термина. Так, Ф. Н. Филина указывает, что франшиза представляет собой не что иное, как товар, который имеет общеизвестные потребительские характеристики: цену, качество, обслуживание [81] . По мнению Р. Б. Каца, франшиза представляет собой полную бизнес-систему, в том числе включающую в себя коммерческую и техническую документацию, которую правообладатель продает пользователю [82] . РАФ понимает под ней право на вступление в определенную предпринимательскую деятельность [83] . С. А. Бобков, исходя из актов УНИДРУА, также придерживается позиции, что франшиза представляет собой право использования исключительных прав [84] .

80

International franchising association. Common franchise terms [Электронный ресурс] – URL:(дата обращения: 15.04.2017).

81

Филина Ф. Н. Указ. соч. С. 24.

82

Кац R Б. Указ. соч. С. 3.

83

Российская ассоциация франчайзинга. Основные понятия [Электронный ресурс] – URL:(дата обращения: 15.04.2017).

84

Бобков С. А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации. С. 31–32.

Согласно актам Евросоюза, франшиза рассматривается как совокупность промышленной и интеллектуальной собственности, используемой для продажи товаров, оказания услуг конечным потребителям. Также франшиза является объектом договора, эквивалентом, за который правообладатель получает вознаграждение [85] . В ранее упомянутом законопроекте «О франчайзинге» франшиза также понимается как комплекс благ – объект договора франчайзинга, – необходимый для создания и ведения предпринимательской деятельности по бизнес-системе правообладателя (п. 3 ст. 2) [86] . Полагаем, что совокупность приведенных точек зрения свидетельствует о наличии определенности в понимании содержания данного понятия.

85

Борисов В. Н., Власова Н. В., Доронина Н. Г. Указ. соч. С. HI-112.

86

Законопроект № 503845-6 «О франчайзинге» [Электронный ресурс] – URL:OpenAgent&RN=503845-6&02 (дата обращения: 15.04.2017).

Ввиду того, что термин «франшиза» не раз фигурировал в качестве объекта договора франчайзинга, а также по причине того, что он имеет весьма конкретное материализованное содержание в виде права пользования на различные объекты интеллектуальной собственности, сопутствующей бизнесу документации, образующих единое целое и выступающих на рынке в качестве товара, то ему можно выделить место в структуре предмета договора коммерческой концессии с точки зрения отечественного законодательства. В силу того, что воля участников отношений направлена на использование различных объектов исключительных прав и деловой репутации – объектов гражданского права (ст. 128 ГК РФ), а также сопутствующей документации и коммерческого опыта правообладателя, можно обоснованно утверждать, что термин «франшиза» в отечественном гражданском праве является элементом предмета договора коммерческой концессии: совместно с объектами гражданского права (в первую очередь комплекс исключительных прав), а также документацией и коммерческим опытом франшиза является объектом договора коммерческой концессии. Она совместно с базовыми обязательствами по исполнению сделки (второй элемент предмета договора) в целом образует предмет договора коммерческой концессии [87] , т. е. наделяет его уникальными признаками, позволяющими идентифицировать данные отношения как по их объектам, так и по ключевым обязательствам, направленным на их использование. Полагаем, что данная декомпозиция позволяет не только наглядно описать, но и на практике отграничивать договор коммерческой концессии от иных предпринимательских сделок. Полагаем, что подобный подход к структуре предмета договора является универсальным, так как может охарактеризовать и индивидуализировать любые договорные отношения.

87

Соломонов Е. В., Юрицин А. А. Коммерческая концессия: вопросы понятийного аппарата. С. 43.

Отклонение версии о рассмотрении франшизы в качестве права на ведение определенного вида деятельности, на наш взгляд, обуславливается тем, что данная мера возможного поведения рассматривается изолированно как от собственно объектов, на эксплуатацию которых оно направлено, так и от иных прав и обязанностей, имманентно связанных с ним: обязательство по оплате, содействие пользователю. Полагаем, что отсутствие данных мер поведения в составе франшизы как субъективного права освещает лишь малую часть действий, составляющих существо договора коммерческой концессии – его предмет, т. е. неправомерно сужает его, исключая не только сами объекты, но и базовые обязательства по договору, связанные с особенностями и условиями их использования.

Об отнесении документации, содержащей техническую и коммерческую информацию, к составу франшизы, свидетельствует необходимость документального оформления передачи нематериальных активов, предоставление которых в натуре невозможно. В то же время обозначенные документы, равно как коммерческий опыт и коммерческая информация, отраженные в них, отсутствуют в перечне объектов гражданского права (ст. 128 ГК РФ). Полагаем, что отрицать наличие коммерческой документации в составе объектов договора – значит исключать их из договора коммерческой концессии, так как пользователь не вправе требовать передачи ему непоименованных в договоре объектов, следовательно, правообладатель может не разрабатывать обозначенную документацию и не передавать ее пользователю, так как даже при наличии обязанности по передаче документации не будет определен объект данной обязанности. Следовательно, формальное исполнение данной меры поведения правообладателя не будет свидетельствовать о нарушении подобного неполноценного договора. Равно как и формальное обозначение обязанности правообладателя по передаче абстрактной, неконкретизированной документации.