Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Итоги и перспективы правового регулирования

Особенности содержания концессионных соглашения, а также соглашений о государственно-частном партнерстве во многом свидетельствуют об их единстве, обусловленном характером решения многих существенных вопросов. В. Ф. Попондопуло отмечает, что сходство данных моделей отношений обусловлено тем, что концессионное соглашение – одна из распространенных в России правовых форм публично-частного партнерства [19] .

Полагаем, что данные отношения, несмотря на их договорную природу, существенно отличаются от частноправовых, так как участие публично-правовых субъектов существенно обременяет их контрагентов. Ученые отмечают, что власть всегда стремится придать сделкам с публично-правовым участием характер административных отношений, несмотря на гражданско-правовую природу и подход к их регулированию [20] , что может находить свое подтверждение в названии данных и иных сделок, заключаемых с публично-правовыми субъектами. К их числу можно отнести и соглашения о разделе продукции (п. 1 ст. 2 ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»), и концессионные соглашения (п. 2 ст. 3 ФЗ «О концессионных соглашениях»), и соглашения о государственно-частном партнерстве (п. 3 ст. 3, п. 1 ст. 12 [21] ), и, согласно специфике механизма правового регулирования, контрактные отношения (п. 8 ст. 3 [22] ) [23] . В любом случае наличие особенностей, вытекающих из участия публично-правовых образований, не изменяет общей договорной природы данных отношений, что не должно нарушать равных начал участия публично-правовых субъектов в отношениях с частными лицами (ст. 124 ГК РФ).

19

Попондопуло В. Ф. Законодательство о публично-частном партнерстве: цели и предмет регулирования, основные понятия [Электронный ресурс] // Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом. Сборник научных статей III Международной научно-практической конференции (Москва, 25 апреля 2016 г.) М.: Юстицинформ, 2016. С. 50. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

20

Борисов В. Н., Власова Н. В., Доронина Н. Г. Указ. соч. С. 92.

21

Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2015. № 29 (часть I). С.4350.

22

Федеральный закон от 5.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652.

23

См. подробнее: Соломонов Е. В., Юрицин А. А. Субординационный механизм правового регулирования отношений в рамках контрактной системы закупок для удовлетворения публичных нужд// Вестник Омской юридической академии. 2016. № 1. С. 24–28; Соломонов Е. В., Юрицин А. А. О совершенствовании законодательства, регламентирующего полномочия органов власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных услуг // Вестник Омской юридической академии. 2016. № 4. С. 22–25; Соломонов Е. В., Юрицин А. А. К вопросу о юридической природе плановых актов государственных и муниципальных заказчиков // Вестник Омской юридической академии. 2017. № 1. С. 26–29.

Из сказанного следует, что основным отличием концессии от ее коммерческого аналога служит субъектный состав отношений, а именно – концессионные отношения в широком смысле слова (все вышеприведенные примеры) предполагают в качестве обязательного участника какого-либо субъекта публичного права, обладающего эксклюзивным правом в отношении какой-либо деятельности либо в отношении собственности. В свою очередь отношения коммерческой концессии предполагают взаимодействие субъектов частного права, будь то организации или индивидуальные предприниматели (далее – ИП), в отношении предоставления и использования отдельных объектов гражданского права. И, как верно отмечают авторы, коммерческая концессия – это прежде всего деятельность под товарным знаком правообладателя [24] .

24

Филина Ф. Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности [Электронный ресурс] – М.: РОСБУХ, 2008. С. 21. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

Несмотря на существующие отличия, а также отсутствие сходства по составу участников и по содержанию [25] , в литературе указывают [26] , что в отдельных публикациях авторы не различали концессионные соглашения от договора коммерческой концессии, однако последний никак не связан с получением налоговых льгот. Даже в некоторых судебных актах по ошибке указывается, что к отношениям, возникшим из концессионного соглашения, применяются нормы гл. 54 ГК РФ, а также ФЗ «О концессионных соглашениях», на основе чего применяются не подходящие нормы права [27] .

25

Борисов В. Н., Власова Н. В., Доронина Н. Г. Указ. соч. С. 94.

26

См. подробнее: Бобков С. А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации: дис… канд. юрид. наук – М., 2004. С. 33.

27

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 4.04.2013 № 06АП-1082/2013. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

Нельзя отрицать, что как публично-правовая, так и частная конструкции отношений базируются на общих принципах: предоставление исключительных (эксклюзивных) прав, которые по различным основаниям не могут перейти в собственность другой стороны и являются разрешением для осуществления какой-либо деятельности. В связи с этим можно обоснованно считать концессионные отношения определенной базовой моделью связей контрагентов, возникающих при передаче различных эксклюзивных и исключительных прав. Соответственно, отношения коммерческой концессии должны обладать как общими, так и отличительными признаками.

В силу отсутствия специального регулирования отношений по комплексному использованию объектов исключительных прав в предпринимательской деятельности в России до середины 90-х годов XX века и активного заимствования иностранных слов в науке и появился спор о соотношении между собой таких терминов, как «коммерческая концессия», «франчайзинг», «франшиза». При введении понятий «коммерческая концессия» или «франчайзинг» в словари справочных правовых системы мы получаем информацию о тождественности обозначенных понятий. Аналогичные суждения можно встретить у авторов многих книг и комментариев [28] . Вероятно, точка зрения, основанная на тождестве данных терминов, возникла из идентичности переводов иностранных слов. Другие авторы указывают на общность объектов исключительных прав, передаваемых как по договору коммерческой концессии, так и при помощи его зарубежного аналога, из чего обычно постулируется вывод о тождественности обозначенных конструкций [29] . Законодательство ряда стран вовсе содержит упоминание как о договорах франчайзинга, так и о договорах коммерческой концессии [30] . Полагаем, что многовековой опыт развития предпринимательских отношений за рубежом может свидетельствовать о том, что подобные споры являются небезосновательными, и вывод о тождестве обозначенных понятий обусловлен сходством наиболее очевидных признаков данных отношений.

28

См., например: Алексеев С. С., Гонгало Б. М., Мурзин Д. В. и др. Гражданское право: учебник [Электронный ресурс] / под ред. С. С. Алексеева – М.: Проспект, 2011. С. 207. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Гарант»; Абрамова Е. Н., Аверченко Н. Н, Арсланов К. М. и др. Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) [Электронный ресурс] / под ред. А. П. Сергеева – М.: Проспект, 2010. С. 524. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Гарант».

29

Кондратьева Е. А. Коммерческая концессия как правовая форма координации экономической деятельности: ключевые аспекты [Электронный ресурс] // Право и экономика. 2015. № 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

30

Борисов В. Н., Власова Н. В., Доронина Н. Г. Указ. соч. С. 120.

Для начала необходимо разобраться со значением понятия «франчайзинг», так как собственно коммерческая концессия все же представлена в ГК РФ в виде договора, т. е. юридической формы, закрепляющей отношения определенного рода. Так, по мнению Р. Б. Каца, франчайзинг представляет собой продолжительное взаимовыгодное деловое сотрудничество, в ходе которого крупная компания представляет небольшой фирме франшизу на производство, продажу товаров, оказание услуг на определенной территории под торговой маркой крупной фирмы [31] . Как видно из смысла определения, суть отношений сводится к отношениям пользования, позволяющим на возмездной основе распространить географию «представительства» средств индивидуализации без расширения правообладателем собственной филиальной сети. При этом под франшизой, очевидно, понимается собственно объект договора – комплекс исключительных прав, разрешающий ведение определенной деятельности.

31

Кац Р. Б. Франчайзинг: построение предприятия, бухгалтерский учет, правовые аспекты [Электронный ресурс] – М.: РОСБУХ, 2011. С. 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

В. В. Витрянский понимает под франчайзингом группу договорных отношений, одним из основных условий которых является передача одним предпринимателем другому совокупности исключительных и иных прав для коммерческого использования. При этом он отождествляют его с понятиями коммерческой концессии и франшизы. Нужно согласиться с его мнением, что по своей сути данные отношения небезосновательно входят в самостоятельную группу договоров об использовании исключительных прав. Соответственно, в качестве квалифицирующих черт данных отношений как разновидности концессионных отношений им выделяется их предпринимательский характер и статус контрагентов, факт передачи целого комплекса прав лишь в пользование, наличие особой цели у правообладателя (создание производственной, торговой или сбытовой сети, расширяющей географию его присутствия), а также юридическая самостоятельность сторон при наличии специальных взаимных обязанностей [32] .

32

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг [Электронный ресурс] / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский – М.: Статут, 2002. С. 977, 984–987. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

М. Н. Каткова рассматривает франчайзинг как способ организации и осуществления предпринимательской деятельности, основанный на договоре франчайзинга и иных сопутствующих договорах между предпринимателями по использованию исключительных и иных прав в различных сферах предпринимательской деятельности [33] . Очевидно, что здесь имеется логическая ошибка, при которой автор пытается истолковать понятие через само себя. Кроме того, сам франчайзинг сводится к группе договоров, в то же время судебная практика не признает ряд связанных друг с другом сделок в качестве единого договора коммерческой концессии (как отечественного аналога франчайзинга) [34] . Наконец, данное определение не позволит отличить франчайзинг от сходных конструкций, например, от дистрибьюторского договора.

33

Каткова М. Н. Франчайзинг как способ осуществления предпринимательской деятельности: понятие и правовые основы [Электронный ресурс] // Предпринимательское право. 2011. № 2. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

34

См., например: Определение ВАС РФ от 25.12.2009 № ВАС-17155/09. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Определение ВАС РФ от 29.09.2009 № ВАС-9491/09. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

С. В. Климова, характеризуя франчайзинговые отношения, делает акцент на передаче лицензии (франшизы) на производство продукции, продажу товаров, оказание услуг под товарной маркой правообладателя на ограниченной территории в пределах установленного срока [35] . О. А. Городов также понимает под ним разновидность лицензионного соглашения по передаче франшизы [36] . Э Гаврилов указывает, что договор коммерческой концессии зачастую или обычно включает в себя лицензионный договор, что превращает его в комплексный лицензионный договор [37] .

35

Климова С. В. Договор франчайзинга: анализ основных элементов [Электронный ресурс] // Юрист. 2009. № 12. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

36

Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве: монография [Электронный ресурс] / К. М. Беликова, А. В. Габов, Д. А. Гаврилов; отв. ред. М. А. Егорова – М.: Юстицинформ, 2015. С. 123. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

37

Гаврилов Э. Средства индивидуализации товаров и качественные характеристики товаров [Электронный ресурс] // Хозяйство и право. 2014. № 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

В подобном понимании франчайзинговые отношения выступают в зауженном виде, делается упор на лицензионную основу данных отношений, которая представляется в качестве так называемой франшизы. Однако, как верно отмечает В. В. Панюкова, договор коммерческой концессии (франчайзинговые отношения в понимании отечественного законодателя), по сути, сводят с лицензионным договором, между тем его сущность предполагает не только передачу возможности использования исключительных прав, но также и коммерческого опыта, деловой репутации своим контрагентам [38] . Полагаем, что понятие лицензии в данном случае необходимо толковать не с точки зрения договора, а в качестве разрешения правообладателя на осуществление определенного вида деятельности, подкрепленного предоставлением в пользование каких-либо нематериальных активов. Тогда спор о противопоставлении франчайзинговых и лицензионных отношений будет снят, но в то же время не произойдет отрицания общности их юридической природы.

38

Панюкова В. В. Уверенные шаги франчайзинга в России [Электронный ресурс] // Торговое право. 2012. № 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

Отождествляет франчайзинг и коммерческую концессию и Е. А. Суханов. По его мнению, это отношения по возмездному приобретению пользователем у известного предпринимателя с хорошей деловой репутацией права на использование принадлежащих ему средств индивидуализации товаров, работ, услуг, секретов производства и получение консультативной, организационной помощи [39] . Полагаем, что данное определение удачно отражает важную особенность, вытекающую из двусторонне обязывающего характера обязательств: оказание содействия со стороны правообладателя. Г А. Лаптев также обусловливает тождество обозначенных понятий на основе высокого уровня взаимодействия контрагентов [40] .

39

Российское гражданское право. Учебник. В 2 т. Т. 2 / под ред. Е. А. Суханова – М.: Статут, 2011. С. 623.

40

Лаптев Г. А. Практика применения договора коммерческой концессии в современной российской правовой действительности [Электронный ресурс] // Юрист. 2014. № 11. Доступ из СПС «Консультант-Плюс»: версия «Проф».