Кому принадлежит власть на потребительских рынках. Отношения розничных сетей и поставщиков в современной России

Заметим, что интерпретации закона двумя этими федеральными ведомствами по многим пунктам серьёзно разошлись, а порою звучали и разные мнения в рамках одного ведомства, не говоря уже о различных разъяснениях со стороны корпоративных и независимых юристов. Рассмотрим некоторые из появившихся двойственных толкований закона.

Первое неоднозначное толкование связано с понятием «торговая сеть». В отличие от устаревшего советского определения, где под торговой сетью понималась совокупность торговых объектов на определенной территории, в тексте Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» (№ 381-ФЗ) торговая сеть определяется как «совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации» (ст. 2). Таким образом, в определении торговой сети применяются два различных критерия — наличие общего управления и использование единой торговой марки. В дальнейшей интерпретации закона ФАС России настаивает на приоритете первого признака, то есть наличии единого управления со стороны одной фирмы или группы заинтересованных лиц. Причём группа лиц трактуется весьма расширительно. С этой точки зрения, развиваемые одной и той же компанией торговые сети с разными средствами коммерческого обозначения и работающие в разных торговых форматах могут быть признаны единой торговой сетью. В предельном случае два киоска, работающие под разными названиями, но находящиеся в управлении двух аффилированных компаний, тоже следует считать торговой сетью.

Минпромторг, хотя и не обозначал свою позицию столь же чётко, тяготел к более узкой трактовке, полагая, что оба указанных в Федеральном законе № 381-ФЗ признака являются обязательными для признания совокупности торговых объектов в качестве торговой сети и что данный хозяйствующий субъект может управлять сразу несколькими торговыми сетями.

Осталось неясным, следует ли относить к торговой сети торговые объекты, которые не только находятся в единой собственности, но и работают на основе франчайзинга. Позиция Минпромторга на этот счёт была отрицательной, в то время как ФАС настаивала на расширительном толковании сети с включением франчайзи.

Ещё больше споров возникло в связи с трактовкой бонусных платежей. Ритейлерам теперь запрещено взимать с поставщиков любые бонусы, кроме ретробонуса, который выплачивается за объём проданного товара. При этом его размер ограничили, и он не может превышать 10 %. Здесь оказалось немало своих тонкостей.

В интерпретации закона проведено принципиальное различение вознаграждения, которое не влияет на уровень цены, и скидки, сопряжённой со снижением цены. Формально первое запрещено законом, если только речь не идёт о вознаграждении за объём реализации в пределах 10 %. Второе же в принципе разрешено. Далее два понятия — вознаграждение (премия) и скидка — начинают смешиваться, в частности, при решении проблемы так называемых ретроскидок. В последнем случае цена товара корректируется задним числом в зависимости от успехов в реализации данного товара. Минпромторг считал, что такой инструмент допустим, ссылаясь на то, что данная скидка не является премией, или дополнительной выплатой. К тому же крайне сложно предусмотреть в договоре всё заранее, до того, как сложится конкретная практика продаж: дополнительный эффект в виде добавленной стоимости возникает не сразу, а в процессе реализации товара, поставляемого отдельными партиями. Со своей стороны ФАС настаивала на том, что скидка должна быть учтена в самом договоре, а последующий размер скидки не может превышать пресловутые 10 %.

С ограничением размера вознаграждения тоже далеко не всё ясно. Должно ли предельное вознаграждение рассчитываться от всего объёма реализованной продукции по данному договору или имеется в виду каждая ассортиментная позиция? Минпромторг считал, что от всего объёма, в то время как ФАС предлагала учитывать предельную норму для каждого SKU. Ещё один вопрос: следует ли при расчёте 10 % от объёма реализации учитывать НДС, то есть входит ли НДС в цену товара или начисляется к ней дополнительно? Мнения и на этот раз разошлись. Распространяется ли запрет на услугу выкладки товара, которая в явном виде зависит от объёма продаж, в отличие от услуги по размещению товара на определённом месте? Число вопросов в ходе обсуждения не убывало, а скорее множилось.

Неоднозначно трактуется и возможное применение статьи о приобретении или строительстве торговых объектов хозяйствующими субъектами, чья доля превышает 25 % локального рынка. ФАС представила несколько более мягкую трактовку закона, говоря о возможности не соблюдать данное положение, если до вступления закона в силу сеть приобрела землю с целевым предназначением для строительства торгового помещения или вложилась в строительство торгового центра. Однако нет гарантий, что данная позиция будет поддержана судами. Вовсе не нашёл ответа вопрос о том, что будет, если по независимым от торговой сети обстоятельствам в ходе строительства нового торгового объекта её доля возрастёт и превысит предельный порог. Похоже, подобные риски оставляются на стороне компаний.

К середине 2010 г. разгорелась борьба вокруг санкций за нарушения закона в части обязанностей хозяйствующих субъектов при заключении договоров и несоблюдении антимонопольных требований. Депутаты Государственной думы и члены Совета Федерации вновь активизировались и предложили за однократное нарушение названных норм взимать штраф до 0,5 млн руб., при повторных нарушениях — от 0,3 до 3 % выручки. Альтернативный вариант разработала ФАС, предложив налагать штраф на юридических лиц в фиксированном размере от 700 тыс. до 1 млн руб., а на физических лиц и чиновников — от 30 тыс. до 50 тыс. руб. Против оборотных штрафов выступили не только ритейлеры, но и поставщики, и в итоге были оставлены фиксированные штрафы, но депутатам Госдумы впоследствии удалось увеличить их максимальный размер до 5 млн руб.

Стремление государственных ведомств прояснить ситуацию безусловно заслуживает всяческого одобрения. Но любопытен статус представленных ими трактовок содержащихся в законе новых правил. Мы имеем дело с несколько парадоксальным элементом — публичными толкованиями официальными органами положений закона, которые при этом не имеют нормативной силы. По свидетельству чиновников, они лишь призваны помочь участникам рынка сориентироваться, указать своего рода векторы правоприменения или объяснить, как скорее всего данный официальный орган будет трактовать то или иное правило (если, конечно, впоследствии эта трактовка не изменится под действием обстоятельств). Эти разъяснения подают участникам рынка «правильные сигналы» о наиболее вероятных исходах применения тех или иных положений закона и несколько снижают неопределённость ситуации, но не делают её однозначной и не гарантируют безопасного исхода, ибо не имеют юридической силы закона.

Как же будет преодолеваться неоднозначность понимания новых формальных правил? Это должно происходить в ходе индивидуальных рассмотрений и судебной практики по соответствующим делам. В результате контрольных проверок и судебной практики картина окончательно прояснится, толкования закона уточнятся, а его отдельные положения, вполне возможно, будут подвергнуты поправкам и корректировкам.

Таким образом, с принятием нового закона, наполненного неоднозначными толкованиями, участники рынка оказались в ситуации повышенной неопределённости. Они вынуждены на свой страх и риск выбирать трактовки тех или иных неоднозначных положений и ждать, как сложится судебная практика, чтобы прояснить для себя действительное содержание данного закона. Словом, дело организуется в соответствии со старой марксистской формулой о практике как критерии истины. Только участников рынка, принимающих на себя инвестиционные и прочие риски, порождённые таким подходом, применение этой формулы не слишком радует.

Жизнь после принятия закона: первоначальная корректировка деловых практик

С февраля 2010 г., когда закон вступил в силу, ФАС России начала «репетиционные» проверки договоров поставки (без применения санкций), а с 1 августа 2010 г. (после определения характера санкций) проверки начались всерьёз. К этому моменту участники рынка должны были перезаключить договоры поставок на новых условиях. Как стали действовать торговые сети?

Столкнувшись с неоднозначностью трактовок федерального закона, крупные торговые сети вынуждены были подстраховываться, и многие начали исходить из наиболее жёсткого варианта возможного развития событий. Ключевой мерой стал перевод маркетинговых вознаграждений в скидки, то есть поставщикам было предложено снижать отпускные цены. В наиболее радикальной форме это проявилось в переводе компанией Х5 Retail Group биржевых товаров на интернет-аукционы, где снижение отпускных цен на товар стало решающим критерием отбора поставщиков [88]. Что же касается 10 %-х бонусов за объём реализации, то, как жалуются многие поставщики, их стали брать чуть ли не автоматически (чего до принятия закона всё-таки не было).

Другой возможностью, разрешённой законом, стало заключение отдельных маркетинговых договоров, которые не исключают вознаграждения, если оказание возмездных услуг не навязывается контрагенту. В связи с этим важно понимать, что следует считать понуждением к заключению договора и навязыванием возмездного оказания услуг. ФАС и здесь даёт определённые разъяснения: они касаются наличия или отсутствия возражений одной из сторон, а также наличия или отсутствия обсуждения указанных условий. При этом чиновники признают, что трактовка понуждения не может быть дана исчерпывающей формулой, и его наличие будет предметом индивидуального рассмотрения. С одной стороны, такая позиция кажется разумной, с другой — она даёт контролёрам возможность для относительно произвольных толкований и действий.

Наконец, зафиксирована возможность заключения договоров поставки через дочерние структуры (например, через распределительные центры), не подпадающие под действие закона о торговле, и получения через эти структуры вознаграждений, которые запрещено получать напрямую, а также использования альтернативных путей наподобие введения скидок за снижение качества.

При наработке первых деловых практик появились и некоторые «новации» в виде взимания с поставщиков НДС с ретробонуса — своего рода итальянская забастовка розничных сетей, начавших следовать букве закона в его наиболее жёстком истолковании.