Медиа-пиратство в развивающихся экономиках
Шрифт:
Совместное давление отрасли по ликвидации порога коммерческого масштаба для уголовной ответственности датируется 1980-ми, когда компьютерные компании начали обращать внимание на взлом программного обеспечения в некоммерческих целях. В Соединенных Штатах изменения в законе об авторском праве в 1990-х постепенно расширили сферу уголовной ответственности и увеличили связанные с ней наказания. Этот сдвиг завершился в 1997 году принятием Закона против электронного воровства (No Electronic Theft Act — NET Act), который действительно разрушил стандарт коммерческого масштаба путем пересмотра понятия финансовой выгоды, распространив его на «получение, или ожидание получения каких-либо ценностей, в том числе получение других охраняемых авторским правом произведений» (п.2а). [63] Согласно новому определению, все нарушения подвергаются уголовному преследованию, с наказаниями до трёх лет тюремного заключения за первое нарушение и до шести лет за второе. На практике — несмотря на продолжающееся давление отрасли — закон применялся лишь несколько раз, в первую очередь, против дистрибьюторов пиратского программного обеспечения (и никогда против пользователей пиринговых сервисов). В большинстве стран с высоким уровнем дохода, в том числе в Соединенных Штатах, ответственные за принуждение
63
NET Act также ставит под сомнение другое традиционное требование к уголовной ответственности: намерение нарушить. Об этом и связанных вопросах см. Bailey (2002).
64
Даже на гражданской арене были чрезвычайно редки дела о совместном использовании файлов в отношении лиц. В Соединенных Штатах гражданские иски против Джемми Томаса-Рассета и Джоэла Тененбаума являются единственными примерами, которые дошли до суда — оба доведены Американской ассоциацией звукозаписывающих компаний (RIAA). В обоих случаях присяжные поддержали требования RIAA по чрезвычайно высоким штрафам, налагая $1,92 млн штрафа на Томаса-Рассета за совместное использование двадцати четырех песен в P2P-сети (позднее снижен до $1,5 млн.) и $675000 штрафа на Тененбаума за тридцать песен. В 2009 году Министерство юстиции США зарегистрировало, что наказание Томаса-Рассета соответствовало Закону о цифровом воровстве и возмещении потерь авторского права от 1999, поднявшим установленную планку наказаний за нарушения.
Распределение государственных ресурсов является ещё одной сферой явной национальной свободы в рамках ТРИПС, и ещё одной областью, которая попала под значительное давление с момента его принятия. Поскольку страны принимают более широкую уголовную ответственность за нарушение, увеличились требования со стороны групп правообладателей о дополнительных государственных ресурсах для обеспечения соблюдения законов. Как мы уже обсуждали в главе 1, расширение ответственности и относительно скромный рост реальных возможностей для принуждения привели к расхождению между законом и его применением и к связанному множеству конфликтов вокруг ТРИПС в отношении той степени, в которой государства должны устанавливать приоритет принудительного применения. В статье 41.5 предмет сформулирован четко:
Ничто в настоящей Части не создаёт каких-либо обязательств по отношению к распределению ресурсов между принуждением к соблюдению прав интеллектуальной собственности и соблюдением закона в целом.
Отрывок подтверждает право государств устанавливать свои собственные приоритеты в отношении использования государственных ресурсов и признаёт, что трудности, связанные с принудительным применением прав IP часто неотделимы от больших проблем с судебным процессом и нормой права. Родственный отрывок в статье 61 ставит ударение на более сложном балансе, утверждая, что «доступные меры включают тюремное заключение и/или денежные штрафы, достаточные, чтобы служить средством сдерживания, в соответствии со степенью наказания, применяемого за преступления соответствующей тяжести».
Как обычно, формулировка здесь является достаточно уклончивой, чтобы поддерживать широкий спектр толкований о природе обязательств государства-члена — отчасти включая статус «доступных» средств сдерживания. Главная проблема этой формулировки, с точки зрения правообладателей, заключается в том, что нарушение авторских прав традиционно классифицировалось как мелкое правонарушение в законодательствах большинства развивающихся стран — импортеров интеллектуальной собственности. Штрафы за коммерческие нарушения, как правило, были низкими, а стандарты доказательности для осуждения относительно высокими. Органам принуждения, как правило, не хватало должностных полномочий, чтобы расследовать нарушения или производить аресты, прежде чем можно было начинать действия, [65] требовалась жалоба правообладателей или их представителей. В этом контексте большинство стран также сопротивлялись давлению за создание специальных судов или «ускоренных» процедур для преследования нарушений авторского права независимо от более широких гражданских и уголовных процедур — факт, который сделал принуждение к праву медленным, часто многолетним этапом других гражданских и уголовных действий.
65
Это требование объясняет относительно распространенное зрелище, когда полиция присутствует на рынках, где открыто продаются пиратские товары.
Следовательно, главной целью отраслевых групп и их партнеров в правительстве было продвижение нарушений авторских прав вверх по шкале приоритетов правоохранительных органов. Меры ТРИПС+ обычно включают положения о специальных судах IP, специально предназначенных полицейских и прокурорских подразделениях, и более низкие стандарты доказательности. Обеспечение полиции должностными полномочиями, чтобы инициировать расследования, проводить рейды, изымать товары и возбуждать дела о нарушениях прав интеллектуальной собственности (IPR) являются стандартными требованиями. Такие положения являются ключевыми для перевода нарушений авторских прав из, преимущественно, гражданских дел в уголовные, в которых бремя принуждения лежит на государственных органах. В совокупности, эти меры делают почти мертвым принцип о том, что интеллектуальная собственность является частным правом, а не государственным — основной принцип, решительно подтверждённый во вводной части ТРИПС.
В 2007 году Соединенные Штаты подали первую жалобу ВТО в отношении правоприменительной практики другой страны — Китая — за то, что они описали как неадекватные действия в отношении коммерческих поставщиков пиратского программного обеспечения. Дело обернулось, отчасти, в спор о значении китайских слов «большой», «огромный» и «тяжелый» применительно к деятельности поставщика — странная лингвистическая ссора рассматривалась широко, как попытка Соединенных Штатов диктовать интерпретацию нарушения в коммерческом масштабе. В январе 2009 года ВТО вынесло решение по этому вопросу в пользу свободы китайской стороны при толковании, расстраивая надежды США на то, что они будут превалировать
над национальными прерогативами в разрешении неоднозначностей ТРИПС. [66]66
Постановление было не единодушным решением по двум другим пунктам в жалобе, причем Китай выиграл важный вопрос о соблюдении пограничного контроля в рамках ТРИПС, а Соединенные Штаты выиграли менее важный вопрос о спектре произведений, которым предоставляется охрана авторских прав (ВТО 2009).
Дело также высветило более широкую трудность в обеспечении согласия между членами ВТО по более строгим формулировкам ТРИПС о принуждении к праву. Беспощадная борьба за доступ к лекарствам вначале 2000-х установила, что развитые страны будут сопротивляться любым значительным ослаблениям стандартов IP, даже перед лицом опасностей для общественного здоровья. В последующие годы разрыв между развитыми и развивающимися странами по этим вопросам расширился и вышел за рамки ВТО. К середине десятилетия, было ясно, что более решительные усилия принудительного применения права столкнулись с серьезными и потенциально неодолимыми препятствиями во всех заметных представительных международных органах. Центром этого сопротивления стала ВОИС. В 2007 году коалиции развивающихся стран (в составе Бразилии, ЮАР и Индии) удалось продвинуть программу развития [67] посредством Генеральной Ассамблеи ВОИС, которая требует, чтобы новая политика IP ставила приоритетами цели социально-экономического развития.
67
Программа развития ВОИС http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/
Отраслевые планы по обходу возникающего тупика были заложены в серию встреч в 2004 и 2005 — сначала на первом Глобальном конгрессе по борьбе с контрафакцией, поддержанном Альянсом глобальных лидеров бизнеса против контрафакции, [68] а также Интерполом и ВОИС в качестве принимающей стороны. Эти планы набрали обороты в июле 2005 года на встрече G8, где японские представители предложили создание нового режима принудительного применения права для борьбы с пиратством и контрафакцией. Они получили дальнейшую поддержку от запуска BASCAP, программы Международной торговой палаты, которая стала главным голосом за более агрессивную политику принуждения к соблюдению прав.
68
7 В GBLAAC входят Coca-Cola, Chrysler, Pfizer, Proctor & Gamble, American Tobacco, Phillip Morris, Swiss Watch, Nike, and Canon (Shaw 2008).
Первый плод этих усилий появился в 2006 году, когда члены G8 начали переговоры в Брюсселе в рамках Всемирной таможенной организации (World Customs Organization — WCO) по усилению международных таможенных стандартов принудительного применения прав с помощью нового соглашения, названного SECURE (Стандарты, которые должны применяться таможней для равномерного принудительного применения прав). Правообладатели IP рассматривали WCO как благоприятный форум, поскольку корпорации работали на равной основе с правительствами и не были обязаны публично раскрывать свои переговоры или допускать участие защитных или потребительских групп.
SECURE предусматривало новые обязанности для таможенных органов и включило в себя ряд положений «ТРИПС-плюс плюс», которые выходят за рамки дополнительного расширения защиты ТРИПС. Оно расширило сферу правоприменительной деятельности таможенных органов от её традиционных рамок применения во время ввоза товаров до полного комплекса мероприятий, определяющих заграничную торговлю, в том числе экспорт, транзит, хранение и перегрузку товаров. Оно уменьшило обязательства правообладателей представлять доказательства нарушения для того, чтобы инициировать обыск или изъятие, и оно уполномочило таможенные органы налагать наказания сдерживающего характера в случае нарушения каких-либо законов о правах интеллектуальной собственности, не ограничиваясь традиционными вопросами контрафакции и пиратства. Критики опасаются, что последние создадут презумпцию вины по сложным вопросам, в отношении которых таможенные чиновники имеют низкую квалификацию для вынесения решения, таким, как нарушение патента — вопрос особого интереса для производителей непатентованных лекарственных средств — и нарушения законов о препятствии обходу технической защиты, регулирующих технические меры защиты (ТМЗ), используемые в области электроники и программного обеспечения (Li 2008).
Поскольку WCO — многосторонняя организация, как и ВТО, с участием представителей около 170 стран, она послужила форумом для развивающихся стран, чтобы высказать озабоченность относительно этих расширенных полномочий и затрат на их реализацию. Когда в 2008 году стало ясно, что эта коалиция была достаточно большой, чтобы заблокировать принятие SECURE, процесс замедлился, а в конечном итоге был оставлен в середине 2009.
Однако SECURE не было единственной разрабатываемой инициативой в сфере принудительного применения права. Через две недели после принятия Программы развития ВОИС в сентябре 2007, американские, европейские и японские чиновники заявили, что они будут обсуждать соглашение, чтобы «установить новый, более высокий ориентир для принудительного применения, к которому страны смогут присоединиться на добровольной основе» (USTR 2007). Этим предложением стало Торговое соглашение по борьбе с контрафакцией (ACTA), обсуждавшееся в течение трёх лет и объявленное урегулированным в октябре 2010 года (несмотря на некоторые очевидные моменты, по которым оно осталось незавершенным). Основными партнерами в переговорах были Соединенные Штаты, Европейская Комиссия, Япония, Германия, Швейцария, Австралия, Корея, Канада, Новая Зеландия, Иордания, Марокко, Сингапур и Объединенные Арабские Эмираты. Примечательным было отсутствие промышленно развитых стран со средним уровнем дохода, которые были главными препятствиями на пути к более строгому принуждению к праву в ВОИС и ВТО — и главными мишенями США и Европы в давлении по принуждению к праву за прошедшее десятилетие. [69]
69
Как заявил Хисамитсу Араи (советник премьер-министра Японии Коидзуми) по имеющейся информации сотрудникам американского посольства в Токио: «Цель [предложенного соглашения ACTA] — решение проблемы интеллектуальной собственности в таких странах, как Китай, Россия и Бразилия, а не вести переговоры относительно различных интересов стран-единомышленников «(Wikileaks дипломатическое сообщение 06TOKYO4025, 20 июля 2006 г.).