Медиа-пиратство в развивающихся экономиках

Различные проекты, объявленные сначала как усилия по укреплению координации между таможенными органами по вопросам контрафакции, все же просочились (а позднее, были опубликованы) в течение 2009 и 2010 и описывали гораздо более широкое соглашение, предназначенное для создания более высоких стандартов ТРИПС+ по принуждению к соблюдению прав в полном спектре вопросов о патентах, товарных знаках и авторском праве. Некоторые из наиболее спорных положений касались регулирования Интернета, в том числе положения о строгой субсидиарной ответственности и процедуры «уведомления и отключения» в американском стиле за незаконное содержание — меры, которые дали бы правообладателям гораздо больший контроль над интернет-провайдерами (ISP) и другими веб-сервисами. Черновики также включали жёсткие формулировки о борьбе с обходом технической защиты, предназначенные для криминализации методов обхода технической защиты, используемых для защиты цифрового контента, такие как защита от копирования, используемая на DVD.

На заднем плане этих дискуссий — и периодически наблюдаемый в проектах — был сдвиг в отраслевом внимании от традиционных коммерческих нарушений к нарушениям, основанным на потребителях, проводимым в основном через Интернет. Хотя черновые формулировки никогда не упоминали потребителей или отдельных лиц в этом контексте, они создали основу для того, чтобы требовать от интернет-провайдеров и других веб-сервисов принимать какие угодно меры, которые правообладатели считали соответствующими, чтобы остановить нарушение. Большая часть нынешней дискуссии о принудительном применении прав в Интернете — и единственная конкретная мера, упомянутая в проектах — касается реализации законов «трех ударов», призванных наказать потребителей, обвиняемых в многочисленных нарушениях. Но язык ACTA гибок относительно того, что представляет собой достаточное соблюдение прав, [70] и, тем самым, создает условия для пересмотра стандарта с повышением нормы.

70

RIAA и МРАА (Американская ассоциация кинокомпаний) просматривали свои последующие шаги в комментариях к американскому «IP-царю», Виктории Эспинел в 2010 году. К ним относятся разработка новых международных норм, требующих преимущественную фильтрацию контента интернет-провайдерами, и включение домашнего программного обеспечения для мониторинга (AFTRA и др… 2010).

Окончательный проект, выпущенный в октябре 2010, [71] отличается в некоторых важных отношениях от предыдущих, и пройдет некоторое время, прежде чем смысл конкретных изменений в формулировке будет понят в полной мере. На сегодняшний день доклады показывают, что в конце переговоров Соединенные Штаты отказались от большей части повестки по Интернету под давлением европейских переговорщиков и в попытке подвести процесс к быстрому завершению. В окончательном проекте выживет малая часть жёстких формулировок о субсидиарной ответственности. Также ушли положения об «уведомлении и отключении», направленные на унификацию стандарта США по этому вопросу. Оставшееся в живых положение по борьбе с обходом средств защиты было размыто и теперь мало чем отличается от предыдущих конвенций ВОИС.

71

Сводный текст проекта размещен на сайте Европейской Комиссии:trade/creating-opportunities/trade-topics/intellectual-property/anti-counterfeiting/

Но в других отношениях доработанный документ делает большой шаг в сторону более глубокой и всеобъемлющей культуры ответственности и принуждения в авторском праве. Окончательный текст заметно расширяет определение нарушения в коммерческом масштабе формулировкой «прямой или косвенной экономической или коммерческой выгоды» (гл. 4), заменяющей узкие определения и исключения, присутствующие в большинстве национальных законодательствах. Тот факт, что никто не может с уверенностью сказать, что означает в этом контексте «косвенные экономические преимущества», не случаен. Скорее, он создает рамки, в которых явно ничто не исключается из уголовных стандартов — позиция гораздо ближе к утверждению Закона США NET Act, что получение каких-либо ценностей составляет финансовую выгоду.

В другом месте текст одобряет (и может давать полномочия) использование установленных наказаний за нарушение, в отличие от обычной практики, кроме Соединенных Штатов, разрешения судьям своего усмотрения в вопросе ущерба. Он одобряет использование любых «разумных» требований ущерба, представленных правообладателем, в том числе, включая розничную цену товара (несмотря на то, что все отраслевые группы авторского права отказались от использования розничной цены при описании потерь).

В той степени, в какой присутствует гибкость в этих вопросах, она лежит в запутанных формулировках текста, допускающих многочисленные толкования, но также создающих знакомую динамику, в которой определять, чьи именно интерпретации имеют значение, будут соотношения сил между государствами. Свидетельство важности исключений и ограничений, которые делают авторское право более широким общественным договором между создателями и пользователями, наоборот, полностью отсутствует.

Другие аспекты ACTA также породили разногласия — в частности тайна переговоров, которая будучи нарушенной в нескольких случаях утечками, была отменена лишь частично в апреле 2010 с выпуском общедоступного проекта. [72] Метод принятия также является спорным. В США администрация Обамы дала понять, что она будет рассматривать ACTA как «Единолично исполняемый договор», а не как конвенцию — очень необычный маневр для соглашения такого масштаба, предназначенный для того, чтобы обойти обычное требование о ратификации сенатом и необходимое в результате публичное обсуждение (Lessing and Goldsmith 2010). [73] На международном уровне линии фронта тоже начинают очерчиваться, причем Индия — не участник переговоров — даёт понять, что надлежащее место для дискуссий о принудительном применении права — это ВТО.

72

Эта тайна распространилась на выборных должностных лиц правительств, участвующих в переговорах, и произвела некоторые поразительные внутренние напряженности. В марте 2010 года Европейский парламент проголосовал за требование раскрытия документов ACTA Европейской комиссией, которая является участником переговоров. Канадское правительство — также участник переговоров — выступило за полное раскрытие. Сенатор США обратился в USTR для получения дополнительной публичной информации. Просьбы о прозрачности были сделаны правительствами Испании, Франции и Швеции.

73

Единоличные исполнительные договоры считаются незначительными соглашениями, которые не требуют ратификации Конгрессом или даже президентской подписи. Некоторые ученые, в том числе Лессиг и Голдсмит, утверждали, что использование этой модели для ACTA является неконституционным, поскольку установление политики в области интеллектуальной собственности чётко определено, как законодательная функция, а не исполнительная. См. также Flynn (2010).

Индия прикладывает усилия по привлечению ВТО, чтобы выделить наиболее важный аспект ACTA: не конкретные меры в конвенции, а появление нового института, сконструированного, чтобы кооптировать существующие международные рамки для принудительного применения. Даже в своей разбавленной форме, ACTA объединяет разнообразие мер ТРИПС+ в новую основу для принуждения к соблюдению прав IP. И, как и в случае с ТРИПС, это, почти наверняка, не конец истории. ACTA предоставит юридическую площадку для дальнейшего усиления мер охраны и принудительного применения права. Если прошлое является хоть каким-то показателем, работа по построению ACTA+ выпадет в первую очередь на торгового представителя США.

Офис торгового представителя США и Особый 301 доклад

Трудно переоценить важность Управления торгового представителя США в процессе «выбора площадки» и выравнивания на более высоком уровне международных норм. Особые ежегодные 301 доклады USTR являются кнутом в американском подходе кнута и пряника к международной политике в сфере IP. Доклады взвешивают соответствие стран стандартам IP и принудительного применения — и тем, которые есть в существующих конвенциях, и тем, которые Соединенные Штаты хотели бы видеть принятыми. Они выражают рекомендации о внесении изменений во внутреннее законодательство и предупреждают об американских условия для присоединения к международным соглашениям, таким как ВТО. Они грозят и вознаграждают страны посредством включения или исключения из ежегодных «Списков наблюдения» и «Списков приоритетного наблюдения» и сигнализируют об американских намерениях принять санкции или другие меры, когда требования не выполняются.

Американские отрасли авторского права и USTR имеют, в ключевых аспектах, симбиотические отношения. IIPA сыграл важную роль в создании Особого 301 процесса, а ежегодные представления стран IIPA предъявляют первичное и часто единственное доказательство по вопросам авторского права, цитируемых в Особом 301 докладе. Во всех, кроме нескольких, случаях в каждом конкретном году USTR внимательно следит за рекомендациями IIPA в приписывании стран к спискам наблюдения. В 2008 году USTR принял сорок шесть из пятидесяти четырёх рекомендаций IIPA (84 %). В 2010 году он принял все рекомендации по Списку приоритетных наблюдений и двадцать одну из двадцати четырёх рекомендаций по Списку наблюдения (уровень принятия 91 %). По большей части, выводы и рекомендации 11РА просто проходят в отчетность USTR. [74]

74

Фармацевтические исследователи и производители Америки (PhRMA) являются вторым по величине заявителем. Торговый представитель США исторически принял около 75 % рекомендаций PhRMA.

Эти близкие отношения не случайны. USTR был создан в 1974 году, чтобы явно укрепить связи между промышленностью и правительством в ходе торговых переговоров. Его мандат пересматривался неоднократно в 1970-х и 1980-х, чтобы сделать USTR более чутким в реакции на потребности бизнеса, и пересматривался в дальнейшем, чтобы гарантировать, что она не будет ограничена или зажата в рамки положений существующих торговых соглашений, таких как GATT, а затем и ВТО. Хотя другие страны предполагали, что многосторонний процесс разрешения споров в ВТО сделает односторонние усилия USTR излишними, на практике роль Особого 301 процесса расширялась на протяжении последних двух десятилетий.

История Особого 301 процесса

Особый 301 процесс основывается на раннем механизме торговой политики, известном как раздел 301, установленном с помощью Закона США о торговле 1974 года. Раздел 301 был создан для решения проблемы отсутствия эффективных механизмов принуждения к праву в существующих международных торговых соглашениях — в частности Генеральном соглашении по тарифам и торговле (GATT), наборе глобальных правил торговли, которые предшествовали ВТО. Раздел 301 уполномочивал президента принимать экономические меры против стран, которые «отягощают или ограничивают торговлю Соединенных Штатов», в том числе приостановление торговых соглашений, введение пошлин или ограничений на импортируемые товары, и снятие особых преимуществ торговли для развивающихся стран (известных как Всеобщая система преференций, или ВСП). [75]

75

Программы ВСП (Generalized System of Preferences — GSP) предоставляют исключения для развивающихся стран из равных требований ВТО, как правило, в форме более выгодных тарифов или иных условий торговли. США и ЕС поддерживают программы ВСП с большинством развивающихся стран.