Общая теория права. Том I

Следовательно, особенность права как своеобразной динамической системы в том и состоит, что оно способно оперативно учитывать потребности общественного развития, сохраняя все время качество устойчивой, стабильной нормативно-правовой системы общественного регулирования. В право как бы закладывается особая программа на случай возможных пробелов, предусматриваются приемы их восполнения в процессе применения права. При этом не имеет решительно никакого значения, что в условиях совершенной, развитой нормативно-законодательной системы (такой, как современное советское право) некоторые приемы восполнения пробелов в законодательстве, например аналогия права, на практике используются крайне редко. Главное — это надлежащая оснащенность правовой системы необходимым набором юридических средств, при помощи которых восполняются пробелы. И все эти средства независимо от частоты их использования при решении юридических дел должны находиться в «боевой готовности».

6. Природа правовосполнительной деятельности правоприменительных органов.

Прежде всего, следует отметить, что эта деятельность выражает, пожалуй, наиболее глубокое «вторжение» правоприменительных органов в правовое регулирование. Ведь она касается самой нормативной основы регулирования и состоит не только в распространении сходной нормы на аналогичный жизненный случай (аналогия закона или субсидиарное применение), но и в решении юридического дела в соответствии с общими началами и смыслом законодательства (аналогия права).

При всем том восполнение пробелов не может быть отнесено к правотворчеству. Оно не выражается во внесении в нормативное содержание правовой системы каких-либо новых элементов, которые бы восполняли или изменяли саму нормативную основу регулирования. Оно целиком замкнуто на решении данного конкретного юридического дела и, не выходя за рамки того, что образует применение права, состоит в распространении действующего права на такие случаи, которые непосредственно законодателем не предусмотрены.

При самой общей характеристике деятельность правоприменительного органа по восполнению пробелов в праве должна быть отнесена к индивидуальному поднормативному регулированию, к «усмотрению», осуществляемому в процессе применения права.

Можно говорить о ней и как о своеобразной конкретизации юридических норм, связанной с официальным толкованием [342] . Правоприменительный орган конкретизированно применяет определенные нормы, известным образом истолковывает принципы, и положения действующего права по отношению к данному конкретному случаю. И все же главное в восполнении права — то, что выражает юридическую самостоятельность, правовую высокозначимость применения права, — его значение как властной индивидуально-правовой деятельности.

342

Н.Н. Вопленко прямо относит правоприменительное восполнение пробелов (аналогию) к конкретизации права, взаимосвязанной с толкованием юридических норм (см.: Вопленко Н.Н. Официальное толкование и конкретизация советских правовых норм. — В сб.: Вопросы теории государства и права. Вып. 2. Саратов, 1971, с. 175). Он обоснованно возражает К.И. Комиссарову, который, рассматривая формы судебного усмотрения (индивидуального судебного регулирования), отделяет аналогию от конкретизации (см: Комиссаров К.И Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства Свердловск, 1971, с. 26–35).

Выходит, деятельность по восполнению пробелов в праве более значима, нежели просто конкретизация действующих нормативных предписаний. Здесь Правоприменительный орган (суд) в процессе своей государственно-властной деятельности в индивидуальном порядке решает творческую задачу по восполнению пробела в самой нормативной основе механизма правового регулирования. Суд или иной Правоприменительный орган не создает новую норму права (как полагали некоторые авторы [343] ), хотя бы даже и в «своем сознании» [344] . Но он создает на основе действующего права индивидуальное предписание — правило для данного случая. Таким путем и восполняется (заделывается) пробел в законодательстве при решении конкретного юридического дела.

343

См.: Исаев М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права. — Ученые записки ВИЮН. Вып. 5. М, 1947, с. 78. Критику указанного взгляда см: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм, с. 458–467.

344

Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве — Сов. государство и право, 1970, № 3, с. 57; Судебная практика в советской правовой системе. Под ред. С.Н. Братуся, с. 46–48. Видимо, сама мысль о том, что при восполнении пробелов «формулируется норма», — известная дань представлениям, абсолютизирующим юридическую норму в качестве регулятора.

Отсюда проистекает одна из решающих особенностей действия права при наличии пробелов в законодательстве. Юридические нормы здесь непосредственно не распространяются на данные фактические обстоятельства (хотя, в общем, в принципе, и охватывают их). Они начинают действовать только после издания компетентным органом правоприменительного акта, включающего индивидуальное предписание по вопросу о восполнении пробела в праве. Лишь в совокупности с индивидуальным предписанием юридические нормы (нормы-принципы, сходные нормы) регламентируют данные общественные отношения. Такое действие права может быть названо субсидиарным [345] .

345

См.: Леушин В.И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве. — Автореф. канд. дисс. Свердловск, 1971, с. 11–12. Автор, в частности, пишет: «Субсидиарное действие начинается не с момента появления в жизни фактических обстоятельств, а с момента вынесения решения на основании этой нормы правоприменительным органом. Нет решения — норма не действует, не обязательна для сторон»; см. также: Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве. — Автореф. канд. дисс. Саратов, 1976, с. 16.

Таким образом, в случае пробела компетентный орган принимает особое решение, входящее в содержание правоприменительного акта и включающее индивидуальное предписание. Последнее расширяет сферу действия права и выражает самую возможность конкретизированной юридической регламентации данного жизненного случая. Таким путем, помимо всего иного, вырабатываются и правоположения (1.20.3), которые, как это правильно подмечено в литературе, вносят в данном случае весьма важные новые моменты в правовую систему [346] .

346

См.: Лазарев В.В. Правоположения: понятие, происхождение и роль в механизме юридического воздействия. — Правоведение, 1976, с. 8, 12–13.

Именно юридически глубокий характер индивидуально-правовой деятельности правоприменительных органов при восполнении пробелов и в связи с этим возможность возникновения юридических последствий, не согласующихся с началом законности (особенно острых в области правоохранительной деятельности государства), обусловливают необходимость ограничений.

Применении институтов аналогии [347] , таких, как исключение аналогии при определении противоправности и других вопросов, относящихся к «криминализации» деяния в советском уголовном праве [348] , или при возложении административно-правовой ответственности [349] .

347

Отсюда же вытекает необходимость того, чтобы субъектами правовосполнительной деятельности были только судебные органы. По мнению В.Н. Карташова, «ни один другой орган, кроме суда, не имеет законодательно закрепленных полномочий на восполнение пробелов в процессе применения права» (Карташов В.Н. Применение права. Ярославль, 1980, с. 21).

348

По указанным соображениям есть основания обсудить вопрос о распространении принципа недопустимости аналогии на всю правоохранительную деятельность социалистического государства (см.: Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права. — Сов. государство и право, 1970, № 3, с. 53). Как полагает П.С. Элькинд, «отказу от аналогии в уголовном праве соотитствует тенденция к отказу от аналогии и в уголовно-процессуальном праве» (Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967, с. 185).

349

См.: Коренев А.П. Применение норм советского административного права. — Автореф. докт. дисс. Л., 1971, с. 22–23; Судебная практика в советской правовой системе. Под ред. С.Н. Братуся, с. 240.

В Советском общенародном государстве проведенная за последние годы кодификация законодательства, в частности гражданского, а также возросший уровень юридической техники ликвидировали большинство пробелов в действующем праве, что существенно ограничило необходимость правовосполнительной деятельности правоприменительных органов. Но это ни в коей мере не исключает необходимости сохранения хорошо отработанных механизмов восполнения пробелов в праве: они должны постоянно находиться в состоянии «боевой готовности», обеспечивая в случае необходимости самонастройку права как динамической системы общественного регулирования.

Несколько слов о терминологии. «Восполнение пробелов» — специальный юридический термин. Но правильно ли говорить здесь о восполнении? По мнению некоторых авторов, нет, ибо в результате применения «пробел в праве не ликвидируется, он остается, т. е. не восполняется». Но почему же не восполняется? Решение юридических вопросов при пробеле в законодательстве происходит как раз путем восполнения («заделки пустоты»), но восполнения разового, имеющего юридическое значение только для данного дела. Так что использование термина «восполнение» с учетом значения индивидуально-правового регулирования и условности юридической терминологии полностью оправдано и предложение о его замене, к тому же менее определенным, неудачным по существу словом «преодоление», едва ли может быть принято [351] .

351

См.: Горшенев В.М., Дюрягин И.Я. Правоприменительная деятельность. — Сов. государство и право, 1969, № 5, с. 21–22.

7. Правоприменительная деятельность. Правоприменительный акт.

Правоприменительная деятельность [351] — это организационное выражение применения права, представляющее собой систему разнородных правоприменительных действий основного и вспомогательного характера.

От правоприменительной деятельности как системы действий следует отличать ее процедурно-процессуальные формы.

Процедурно-процессуальные формы правоприменительной деятельности выражаются в регламентированном правом порядке совершения правоприменительных действий, обеспечивающем надлежащее (правильное) применение права, т. е. его законность, обоснованность, целесообразность. Процедурно-процессуальная форма характеризуется наличием прав у участников правоприменительного процесса, а также гарантий, стоящих на страже законности, обоснованности и целесообразности применения норм права [352] .

351

См.: Горшенев В.М., Дюрягин И.Я. Правоприменительная деятельность. — Сов. государство и право, 1969, № 5, с. 21–22.

352

Об особенностях процедурно-процессуальной формы применения права см.: Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе, с. 190–191, 202 и след.