Основы права публичного заказа Германии

На основании цушлаг-критерия публичный заказчик (окончательно и бесповоротно) определяет наиболее привлекательное предложение и назначает соответствующего соискателя исполнителем данного публичного заказа. В терминах гражданского права термин «цушлаг» можно определить как акцепт публичным заказчиком наиболее привлекательной оферты. «Цушлаг является… главным актом (Hauptentscheidung) в процедуре размещения публичного заказа… С предоставлением цушлага или с доставкой акцепта оферты договор считается состоявшимся» [46] .

46

Dr"ugem"ollerA. VergaberechtundRechtsschutz. – Berlin: SpringerVerlag. – 1999. – S. 263.

При теоретическом анализе процедуры оценки пригодности соискателей можно выделить два кардинальных подхода. Рассмотрим сначала исторически первый, alias синкретический, alias недискретный подход к процедуре определения победителя публичных торгов. При таком подходе главная задача публичного заказчика заключается в том, чтобы четко следовать процедурным правилам ППЗГ. Считается, что формальная приверженность процедуре сама собой выводит на искомый результат, т. е. гарантирует адекватное размещение публичного заказа [47] . Так, согласно Б. Фабри, Ф. Майнингеру и К. Кайзеру, после вскрытия конвертов с предложениями участников начинается процедура оценки этих предложений. Она представляет собой беспрерывный континуум, в котором, однако, для удобства публичного заказчика принято строго различать четыре фазы.

47

См. Riese Chr. Vergaberecht. Grundlagen – Verfahren – Rechtsschutz. – Berlin, Heidelberg: Springer Verlag. – 1998.; Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013.

Первая фаза предназначена для установления и элиминации неприемлемых предложений по следующим основаниям:

– отсутствие в предложении существенных ценовых индикаторов;

– отсутствие подписи;

– наличие изменений и дополнений в первоначальном задании публичного заказчика (например, подмена соискателем требований и параметров заказчика собственными условиями сделки);

– предложения, доставленные с опозданием;

– предложения, содержащие оговорки, ограничивающие свободу конкуренции; они бывают трех видов:

1) недопустимое многоразовое участие в конкурсе от своего имени, затем в составе партнерства соискателей и, наконец, в качестве субподрядчика;

2) (любой) сговор с другими соискателями;

3) создание картеля соискателей в целях координации ценовых предложений. [48]

Помимо вышеперечисленных императивных оснований элиминации неприемлемых предложений, публичный заказчик по своему усмотрению может применять и факультативные основания. К ним относятся:

48

Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013. – S. 96–99.

– предложения, которые «игнорируют» истребованные публичным заказчиком объяснения и доказательства; однако в последнее время соискателю обычно предоставляется возможность «излечить» этот дефект досылкой требуемых объяснений и доказательств;

– предложения от сомнительных соискателей, в отношении которых инициирован процесс банкротства, либо процесс ликвидации предприятия, либо имеется налоговая задолженность, либо зафиксировано намеренное искажение данных о своей пригодности, либо зафиксировано отсутствие членства в соответствующем профессиональном сообществе;

– предложения, в которых дополнительные предложения и изменения не представлены в виде особого приложения [49] .

Вторая фаза посвящена проверке пригодности оставшихся соискателей [50] . «Доказательства пригодности, которые не были заявлены в объявлении публичного заказа, не должны учитываться. Вместе с тем публичный заказчик вправе требовать дополнительные доказательства пригодности сверх тех, которые были заявлены в объявлении публичного заказа, если имеются актуальные основания сомневаться в пригодности соискателя» [51] .

49

Fabry B., Meininger F., Kayser K.Op. cit. – S. 99–100.

50

Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013. – S. 101.

51

Fabry B., Meininger F., Kayser K. Op. cit. – S. 101.

Как видим, согласно указанным авторам инициативные дополнительные доказательства пригодности со стороны самих соискателей считаются избыточными и не подлежат учету. С другой стороны, публичный заказчик вправе требовать дополнительных доказательств пригодности от тех соискателей, в пригодности которых он сомневается в силу определенных объективных оснований.

Третья фаза посвящена оценке достаточности (Ausk"ommlichkeit) предложений. На данном этапе устанавливаются и элиминируются предложения, цена которых является слишком низкой, что ставит под сомнение приемлемое исполнение публичного заказа. Другими словами, третья фаза посвящена обнаружению предложений, в которых предложенная цена является настолько низкой, что находится в явной диспропорции к объему и качеству исполнения технического задания заказчика. Таким образом, на третьей фазе предотвращаются две опасности: некачественное исполнение заказа и возможное банкротство исполнителя, т. е. налицо и защита публичной потребности, и защита от банкротства неразумного соискателя, склонного к неоправданному риску и авантюрам.

Вместе с тем слишком низкая цена предложения допустима в двух случаях:

– эффективное предприятие намеренно делает предложение ниже себестоимости публичного заказа, чтобы открыть для себя новый рынок; при таком раскладе данное предприятие должно предоставить публичному заказчику доказательства своей способности выполнить заказ ниже себестоимости без угрозы банкротства;

– предприятие, например, из депрессивного региона получает бюджетную субсидию и делает предложение о выполнении публичного заказа ниже себестоимости, т. е. разница между среднерыночной ценой заказа и его ценой ниже себестоимости покрывается за счет субсидии; при этом опять-таки предприятие должно доказать, что нормальная деятельность предприятия и зарплаты рабочих не пострадают; кроме того, предприятие-бенефициар несет бремя доказывания, что субсидия была предоставлена правомерно [52] .

52

Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013. – S. 101–102.

Четвертая (и последняя) фаза оценки предложений посвящена выбору предложения, наиболее экономически обоснованного, или наиболее соответствующего принципу хозяйственности (Wirtschaftlichkeit), или – что то же – принципу рачительности, бережливости и рациональности. По мнению указанных авторов, именно на данном этапе прекращается действие критерия пригодности, и на первый план выходит т. н. цушлаг-критерий, по которому определяется наиболее экономически обоснованное предложение. «Ни в коем случае – даже при наличии двух равнозначных предложений – не должно последовать дополнительное исследование пригодности соискателей. [Тезис] “еще больше пригодности” в рамках выбора наиболее экономичного предложения не должен учитываться» [53] .

53

Fabry B., Meininger F., Kayser K. Op. cit. S. 103.

Как видим, при синкретическом, пусть даже и многофазовом подходе, возникает неопределенность в понимании если не значения, то объема критерия «пригодность». В рассмотренной четырехфазовой процедуре оценки предложений участников публичных торгов первая, вторая и третья фазы выполняют негативную функцию и лишь четвертая фаза – позитивную.

На первой фазе элиминируются все непригодные участники по чисто формальным основаниям, на второй фазе непригодные участники устраняются по материальным (содержательным) основаниям. Вторая фаза фактически совпадает с требованием «еще больше пригодности» в отношении тех соискателей, которые прошли во второй этап по формальному признаку, но в отношении которых у публичного заказчика возникли дополнительные вопросы содержательного и индивидуального характера. На третьей фазе элиминируются т. н. сомнительные предложения с явно заниженной ценой. Речь, таким образом, идет уже об объекте, а не субъекте предложения. Однако на самом деле сомнительное предложение является лишь формальной манифестацией ненадежности и в конечном итоге непригодности соответствующего соискателя. Здесь под видом оценки оферты на самом деле вновь осуществляется оценка «еще большей пригодности» оферента.

Только четвертую фазу можно по праву назвать процедурой оценки оферты как таковой. Даже сторонники синкретической теории оценки, для которой характерно смешение критерия пригодности исполнителя и критерия привлекательности предложения, требуют безусловного запрета применять поиск «еще большей пригодности» соискателей, оставшихся на финишной прямой.

Как бы то ни было, возникает резонный вопрос: если критерий пригодности соискателя является сквозным как минимум для трех фаз оценки предложений, то, во-первых, где здесь логика и, во-вторых, зачем при наличии одного и того же критерия надо настаивать на трех отграниченных друг от друга фазах проверки? Более того, если вплоть до четвертой фазы речь фактически идет о непригодности соискателей, то почему вся процедура называется процедурой оценки предложений?