Понятия права и силы (опыт методологического анализа)

Так, именно в нашем случае все дисциплины, движущиеся в «юридическом» ряду, трактуют и должны трактовать право в таком понимании, которое исключает в составе его признаков категории реального ряда и, в частности, категорию силы. Понятие права и другие юридические понятия не должны определяться здесь через признак силы; для юриста в тесном смысле этого слова право есть норма и суждение и не есть ни в каком отношении сила. Право как норма и суждение и право как сила – суть понятия, лежащие в методологически-индифферентных рядах. Поэтому все те конструкции правовых понятий, которые непосредственно или в замаскированном и утонченном виде вносят в юридические определения момент силы – сливают два методологически-индифферентные ряда и или должны быть признаны неюридическими (в тесном смысле), или должны быть критически пересмотрены.

И это касается прежде всего основного юридического определения самого понятия права. Общая теория права может и должна в той части своей, в которой она рассматривает это определение, учесть и подвергнуть анализу все отдельные стороны права. Но первой и главной ее обязанностью является дать чисто «юридическое» определение права как нормы и суждения с известными видовыми специфическими признаками. Это безусловно необходимо потому, что в логическом порядке юридические (в тесном смысле) определения предшествуют другим рассмотрениям и определениям. Для всех остальных способов рассмотрения и, след., для всех остальных методологических рядов юридические определения являются необходимыми предпосылками, без которых те не могут и шагу ступить. Это ясно уже на двух основных реальных рядах правопознания – психологическом и социологическом.

Так, прежде всего в психологическом понимании право есть не что иное, как правовое переживание или переживание права. Это есть право, введенное во временный поток индивидуального сознания или ряда индивидуальных сознаний в качестве одного из их содержаний; именно в таком реальном значении и анализирует право психолог. Но понятие о «переживании правовой нормы» или «правового полномочия» (соотв. «обязанности») предполагает, что правовая норма и правовое полномочие где-то уже определены, иначе психолог не имел бы никакой определенной схемы для отграничения своего объекта. Это определение должен дать психологу «юрист», если только психолог не хочет блуждать в потемках и растворять свой объект в широкой и неопределенной атмосфере случайных прозрений. Итак, психологическое рассмотрение права предполагает готовым юридическое определение и опирается на него. [8]

8

С этой точки зрения чрезвычайно интересным оказывается то обстоятельство, что самый тонкий, оригинальный и последовательный из психологов-правоведов проф. Петражицкий, устанавливая свое определение права, анализирует право не только как переживание, но и как норму, вскрывая императивно-атрибутивный характер в самой логической сущности правовых норм. См. Теория права и государства. Т. 1, с. 56–59. В методологическом отношении это вряд ли последовательно, но свидетельствует о важности и неизбежности «юридического» пути.

Точно таково же положение социологического правопознания. Если социолог рассматривает, описывает и объясняет процесс взаимодействия человеческих психик, [9] то социолог-правовед будет иметь дело с правом в двух отношениях: 1. Право окажется для него явлением в том смысле, что оно, являясь индивидуальным переживанием, определяет отношения переживающего индивида к другим членам общения; в этом случае социолог берет право в том же понимании, как и психолог, но в ином аспекте – его интересует переживание права в его влиянии не на внутренний мир переживающего индивида, а на отношение индивида к окружающим и отношение окружающих к нему. В этом случае методологическое соотношение социологического и юридического ряда решается по аналогии с психологическим рассмотрением: понятие индивидуального переживания права и в этом аспекте предполагает готовым юридическое определение права. 2. Право в социологическом ряду оказывается далее правовым явлением в более узком и определенном смысле. Право в этом понимании есть правовая норма, введенная через применение ее в фактический состав общественных отношений в качестве схемы этих отношений. Право в момент его применения получает новое значение, фактическое: если в юридическом ряду право было нормой, то в социологическом ряду, после применения, оно получает значение одного из моментов в реальном составе общественных отношений. [10] Оно является здесь опять переживанием, но переживается уже неопределенной совокупностью психик, переживается не только как норма, но и как фактически реализующаяся схема, и как выведенный из нормы в применении к конкретному случаю строй полномочий и обязанностей, обыкновенно с сознанием определенной санкции (в виде предстоящих реальных последствий уклонения) и т. д. Одним словом, правовое явление для социолога – это отношение людей после применения к нему нормы права и во все время ее реального «действования». Ясно, что понятие правовой нормы или (в частном случае) содержание данной правовой нормы, а след., и ее формальное значение как таковой, а также понятия, использованные в ней, – все это предполагается и здесь известным, готовым, необходимым (для отграничения объекта социологического правопознания) и установленным где-то в ином месте. Итак, и социологическое правоведение предполагает готовым юридическое определение и опирается на него. [11]

9

При этом я отвлекаюсь от проблемы отграничения социологии от коллективной психологии; этот вопрос далеко еще не решен и, может быть, даже не поставлен ясно в литературе и требует особого самостоятельного исследования.

10

«Применением» права называют иногда логическую дедукцию из известной правовой нормы применительно к известному случаю, конкретно данному или отвлеченно указанному (сборники казусов). Понятая как психический процесс в душе судьи, эта операция входит составным моментом в то понимание применения, которое мы имеем здесь в виду; само по себе оно не может и не должно называться «применением права», но самое большее «применительным анализом норм права».

11

Это относится и к историческому правоведению, поскольку оно имеет дело с объектом, близким к социологическому; оно выдвигает на первый план схему временности в реальных процессах правового «действования», не углубляется обыкновенно (за объективной невозможностью) в психические основы «правоотношения», ограничиваясь описанием и поверхностным, сравнительно, объяснением внешних итогов внутреннего душевного процесса, не поднимается к широким обобщениям, уходя более в конкретное эмпирически-единственное, и т. д. Словом, поскольку оно оперирует с правовыми явлениями (я отвлекаюсь в настоящий момент от «исторического» сопоставления итогов «юридического» рассмотрения, полученных от разработки различных совокупностей правовых норм, взятых из различных эпох, – этот ряд остается по существу юридическим и ирреальным), постольку оно предполагает «юридические» определения готовыми.

Наконец и политическое рассмотрение права, движущееся по существу своему в реальном ряду, предполагает юридический анализ выполненным. Политическая точка зрения помещает право в телеологическую цепь, т. е. в ряд целей и средств. [12] В этом ряду каждое звено, кроме высшего и низшего («конечной» цели и «исходного» пункта), имеет двоякое значение: для каждого высшего звена оно есть средство, для каждого низшего звена – цель. Верховное звено – конечная цель – обосновывается в содержании своем трансцендентально (дедукцией из системы ценностей), все же остальные звенья обосновываются через эмпирическую причинную связь (индуктивно проверенную или гипотетически построенную), утверждаемую в порядке временной последовательности между всеми низшими звеньями и высшим (соотв. высшими). Таким образом весь телеологический (политический) ряд мыслится в схеме временной, мыслится как реальный. Будет ли «право» здесь только целью или одновременно и целью и средством – оно мыслится как нечто, подлежащее реализации, реализуемое или реализующее: это будет право как явление или правовое явление; и то и другое понятие предполагает принцип отбора «правового» от «неправового» установленным, предполагает, что право определено как норма и как понятие. Так, и политическое рассмотрение права предполагает юридический анализ выполненным.

12

Из всего учения о телосе [цель (греч.)] я даю здесь лишь те определения, которые необходимы для подтверждения основного тезиса работы; прочее же условно отодвигаю в рассмотрении.

Но если юридическое определение и рассмотрение права есть логический prius [13] психологического, социологического, исторического и политического определения и рассмотрения, то переход от первого ряда к остальным рядам и может быть, с нашей точки зрения, охарактеризован как придание праву значения силы. Именно в остальных указанных способах рассмотрения право делается членом реального ряда. Оно получает значение психически– или общественно-реального момента, стоящего в реальном взаимодействии с другими моментами того же ряда. Так сознание правовой нормы может определять и определяет в душе человека другие содержания его сознания, оно может вызывать в нем известные новые чувства, хотения, мысли или поддерживать и видоизменять старые. Право как сознание (или шире – переживание) правовой нормы является здесь способным быть причинно-определяющим моментом в сфере психической: оно есть «сила».

13

Исходное, предшествующее (лат.).

Точно так же применение права, как введение его в реальные процессы общественности, делает его фактором реально– определяющим общественность. Право, как говорят, является здесь «общественной силой».

Глава V

Таким образом получается ответ на поставленный нами вопрос о совпадении и несовпадении права и силы. Нас интересовало все время не столько общее и сходное в этих представлениях, сколько методологическая возможность и необходимость их различения в правопознании. Можно рассматривать с известной точки зрения и право, и силу как реальность; с другой точки зрения можно рассматривать и право, и силу как ценность (право как ценность морально-практического ряда, силу как категорию конститутивного познания, т. е. как «ценность» теоретического ряда); с третьей точки зрения и право, и силу можно рассматривать как отвлеченные понятия. Но не это «общее» праву и силе интересовало и интересует нас. Мы стремимся выяснить не столько случаи соподчиненного положения этих понятий, когда оба они наравне подчинены некоторому третьему над ними стоящему понятию; но случаи их непосредственного, так сказать, логического касания, когда все признаки одного из них присущи другому (отношение рода к виду), или когда признаки того и другого понятия сливаются в некотором новом представлении, которое не имеет для них значения родового понятия, но, соединяя в себе недопустимым образом категории, взятые из разных плоскостей, представляет из себя мысленное образование, подлежащее аналитическому разложению.

И в этом направлении нам удалось выяснить следующее.

Право может рассматриваться как сила, но может рассматриваться и в таком понимании, которое не допускает сближения с силой. Праву присущи все признаки силы в «реальном» правопознании, т. е. в психологическом, социологическом, историческом и политическом рядах рассмотрения; праву не присущ ни один из признаков силы в «юридическом» правопознании, т. е. в нормативном и логическом ряду. Иными словами: поскольку право рассматривается как введенное в реальный ряд, постольку допустимо его сближение с понятием силы – здесь сила есть родовое понятие, а право видовое; поскольку же право отрывается методологически от реальности в ее различных видах и пониманиях, постольку такое сближение недопустимо, постольку право и сила лежат в рядах, взаимно методологически индифферентных.

Отсюда ясно, что те определения права и других понятий юриспруденции, которые включают в себя явно или тайно момент силы в том или ином ее понимании, должны быть признаны не юридическими в тесном и строгом смысле этого слова или же должны быть исправлены, так сказать, методологически очищены и освобождены от этого момента. При этом, с нашей точки зрения, нельзя отрицать возможности и необходимости таких не юридических определений; но следует неустанно доказывать, что и вообще, и для них самих необходимо сначала установить юридическое определение.

Поэтому до тех пор, пока, напр., Гумплович [14] сближает право и силу исторически и генетически, возражать ему можно только в пределах истории и социологии, т. е. отправляясь от анализа фактического материала правовых явлений, но не с методологической точки зрения. Зато с методологической точки зрения нельзя не признать, что юридическая сущность понятия права остается совершенно незатронутой его социологическими и историческими изысканиями о происхождении права из силы. Юридически понятая наука государственного права занимается не исследованием фактических общественных отношений, подобно Гумпловичу, [15] а анализом норм государственного права.

14

Gumplowicz L. Allgemeines Staatsrecht. P. 338; u. a. Die sociologische Staatsidee. P. 108–111.

15

Gumplowicz L. Allgemeines Staatsrecht. P. 377, 438–439; Die sociologische Staatsidee. P. 40.

Или тезис Иеринга, гласящий, что право есть «понятие силы» (Kraftbegriff, Machtbegriff), а не «логическое понятие», [16] должен быть, с нашей точки зрения, для оценки разделен на две части: на первую, утверждающую, что право есть «понятие силы», и на вторую, утверждающую, что право не есть «логическое понятие». Оставляя в стороне неудачную с точки зрения логики формулировку тезиса (логика не знает противопоставления «понятий силы» – «понятиям логическим»), мы должны признать, что первая часть его не содержит ничего недопустимого, ибо право может в известных рядах рассматриваться как сила; вторая же часть тезиса оказывается неприемлемой потому, что реальное значение права вполне уживается методологически с его логическим рассмотрением. Последнее не должно и не может отрицаться только потому, что в социологическом ряду право оказывается силой, и Иеринг сам в одном из своих лучших ранних сочинений выступал поборником этого рассмотрения (хотя и в невыдержанном методологически понимании [17] ). И когда в позднейшем своем сочинении тот же Иеринг говорит о двух путях, на которых правовая норма становится силой, а сила – правовой нормой, [18] то он движется все время в реальном социологическом ряду, и в его трактовании «нормы, которая стала силой», противостоит не «норма, методологически индифферентная представлению о силе», а «бессильная норма», т. е. сознание нормы, неспособное стать «принудительно» определяющим фактором общественности.

16

R. v. Ihering. Der Kampf um’s Recht. P. 9, 11.

17

R. v. Ihering. Geist des r"omischen Rechts. I Theil, p. 25–32.

18

R. v. Ihering. Der Zweck im Recht. B. I, p. 248–249.