Понятия права и силы (опыт методологического анализа)

Но этот «практический» дух старой и современной догматики имеет другие, гораздо более глубокие и опасные последствия, так как ведет к сближению различных по существу методологических рядов. Именно в процессе применения правовая норма проходит обыкновенно через интерпретацию, т. е. через ряд мысленных операций, вызываемых несоответствием или неполным соответствием между признаками отношения in abstracto, [21] провиденциально указанных в правовой норме, и существенными чертами «конкретного» отношения, имеющего получить свою правовую форму от интерпретируемой нормы. Эти операции должны разъяснить внутренний смысл нормы так, чтобы сблизить данный в ней абстрактный тип с конкретным отношением и через это приспособление создать возможность придания конкретному отношению того вида и тех последствий, которые указаны в норме. В результате интерпретации правовая норма, как говорят, «приближается к действительной жизни» и как бы воспринимает в себя известные черты действительности; интерпретированная норма и образует тот средний ряд между «нормой» и «действительностью», который вводит многих юристов в соблазн, давая им повод видеть в ней обобщение жизненных фактов, как бы позитивный социологический закон. Отвлекаясь от целого ряда веских возражений, которые должен привести социолог с своей точки зрения против такого понимания, мы укажем, что для юриста неприемлема склонность догматики не различать анализа нормы от анализа интерпретированной нормы и тем более забывать о нормативном значении всякой правовой нормы, как таковой. Здесь необходимо последовательно провести те методологические линии, о которых мы говорили выше, если только мы хотим избежать таких сложных и слитных мысленных образований, какое представляет из себя в современной юриспруденции понятие «правового института». Так, напр., под «институтом собственности» можно разуметь: 1. совокупность родовых и видовых понятий о собственности, отвлеченных от норм известного кодекса; 2. совокупность таких же понятий, отвлеченных от интерпретированных норм того же кодекса; [22] 3. совокупность норм, регулирующих отношения собственности; 4. совокупность тех же норм, того же кодекса, но прошедших через процесс интерпретации; 5. совокупность понятий, отвлеченных от реальных общественных процессов и состояний, именуемых «отношениями собственности»; 6. совокупность этих конкретных общественных отношений, именуемых «отношениями собственности». Было бы в высшей степени интересно обнаружить, как у отдельных писателей сращиваются все или некоторые из этих значений «правового института». [23] И именно для нашей основной проблемы о соотношении права и силы здесь дается ряд самых существенных указаний. Четыре первые значения «правового института» лежат в ряду, чуждом реальности и, след., категориям силы; два последние лежат в реальном ряду. Догматик, забывающий об этом различении, сращивает в своей работе отдельные ряды правоведения и незаметно вводит категории силы туда, где для них нет места. Напротив того, догматик, который будет поддерживать эти разграничения, получит возможность создать самостоятельную «юридическую» теорию, подойти к праву с той логической стороны его, которую с такой силой почувствовали и формулировали в различных уклонах и пониманиях Иеринг, [24] Лабанд [25] и Муромцев. [26]

21

Отвлеченно, в абстракции (лат.).

22

Мы не даем при этом развитого систематического анализа понятия «интерпретации» и выяснения тех технических затруднений, которые связаны с привлечением в догму интерпретированного состава правовых норм.

23

См., напр., у Иеринга: Geist des r"omischen Rechts. I Theil, p. 25–27, 30–31, 34–35.

24

Ihering. Ibid, p. 25–32.

25

Laband P. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. B. I, p. VII–X.

26

С. Муромцев. Что такое догма права? Нем. пер. Was heist Rechts-Dogmatik. Prag., 1885.

Так складывается решение нашей основной проблемы в пределах объективного права.

Глава VI

Нам остается теперь коснуться вопроса о возможности и допустимости сближения понятия силы с понятием права в субъективном смысле. Как бы мы ни определяли понятие права в субъективном смысле, в чем бы ни видели его сущность, мы всегда должны будем признать, что право в субъективном смысле предполагает право в объективном смысле и притом в двояком отношении. Во-первых, в порядке юридического обоснования, во-вторых, в порядке логического определения. Остановимся ли мы на моменте полномочия или на моменте обязанности, мы всегда признаем, что и полномочие и обязанность получают и только и могут получить правовой характер исключительно в силу известной связи с правовыми нормами. Так, полномочие только потому есть правовое полномочие, или право, что оно установлено, признано и т. д. в содержании правовых норм. Право в субъективном смысле получает свое значение, как таковое, через право в объективном смысле; потому и в логическом порядке признак установленности, выведенности из содержания правовых норм является необходимым членом понятия права в субъективном смысле. Но если это понятие есть одно из тех понятий, которые определяются и построяются через анализ содержания правовых норм, то и к нему относится все то, что мы установили в методологическом отношении для всех юридических понятий; мы могли бы прямо сослаться на это и считать вопрос поконченным. Однако известные особенности этого понятия вызывали исторически и вызывают нередко и ныне ряд специфических затруднений, на которых следует несколько остановиться.

Под правом в субъективном смысле с юридической точки зрения мы разумеем полномочие, установленное в содержании правовой нормы. В более широком смысле сюда может быть привлечена в качестве коррелята и всякая обязанность, установленная в содержании правовых норм, хотя терминологически идея обязанности не покрывается представлением о праве в субъективном смысле. При этом полномочием, с нашей точки зрения, будет называться всякое разрешение или предоставление, содержащееся в норме, а обязанностью – установленное нормами и определенное по субъекту долженствование, будь оно положительное или отрицательное по смыслу. Как разрешение, так и определенное по субъекту долженствование должны быть выражены в суждении и закреплены в словах, причем это суждение может содержаться в самом тексте правовой нормы или выводиться из него в порядке логическом. Отсюда открывается возможность построить для права в субъективном смысле ту же, по существу, схему методологических рядов, какую мы построили выше для права в объективном смысле. Так, в логическом ряду право в субъективном смысле будет рассматриваться как понятие и суждение; в нормативном ряду – как полномочие и обязанность; в психологическом ряду – как индивидуальное переживание полномочия и обязанности; в социологическом – как переживание полномочия и обязанности, введенное в ряд психических взаимодействий, и т. д. И выводы применительно к вопросу о силе будут аналогичны: право в субъективном смысле может рассматриваться как сила, т. е. как способность (в качестве момента реального ряда) причинно определять другие моменты того же ряда; и наоборот, оно может рассматриваться в отвлечении от реального ряда и категорий силы. Последовательное разграничение рядов реальных и ирреальных является и здесь необходимым условием для избежания недоразумений.

Поэтому те определения права в субъективном смысле, которые включают в себя категорию силы в том или ином виде, явно или скрыто, не могут быть признаны юридическими в тесном смысле слова. Точно так же те определения других понятий в правоведении, которые сливают свойства права в субъективном смысле, взятые из реальных рядов, с признаками его, взятыми из рядов нереальных, требуют пересмотра и не могут быть признаны выдержанными в методологическом отношении.

Здесь нужно в первую очередь упомянуть о тех случаях, когда право в субъективном смысле определяется через понятие власти и признается видовым понятием, подчиненным этому последнему. В понятии власти скрывается несомненная методологическая двуликость. Под властью в правоведении мыслится нечто причастное, с одной стороны – правовому полномочию, с другой стороны – силе. Конечно, власть может и не иметь правовой санкции, но именно постольку она не будет категорией правоведения. Власть есть сила, санкционированная правом; это как бы объективировавшаяся и застывшая правовая сила par excellence. [27] И вот именно это пограничное положение понятия власти делает его причастным двум различным методологическим рядам – юридическому и реальному. Поэтому с той точки зрения, которую мы пытаемся провести, понятие власти должно быть разложено на две составные части и каждая часть должна быть отнесена в соответствующий ряд: тогда юрист будет говорить о власти – в нормативном ряду как о полномочии на властвование, а с логической точки зрения – изучать это полномочие на властвование как суждение, и как понятие, выводимое из суждения или суждений; а психолог, социолог и политик будут разуметь под властью силу, санкционированную правовыми нормами. Вот почему, напр., те определения государства, которые приписывают ему не полномочие на властвование, а власть, а также те определения понятия суверенитета, которые конструируют его как реальное свойство, или как нечто делимое, или как известный вид власти, должны быть критически пересмотрены в методологическом отношении, ибо они вводят в ирреальный ряд реальную категорию силы.

27

По преимуществу (лат.).

Отсюда ясно далее, с какой осторожностью нужно пользоваться термином «свойства» в применении к праву в субъективном смысле. Подобно тому, как власть в юридическом ряду есть не «свойство» государства, а полномочие, подобно этому в том же ряду «право» не есть «свойство» субъекта; правовой статус лица состоит, с точки зрения юридической, в совокупности разрешений, предоставлений (долженствований и запрещений), выведенных из правовых норм «применительно» [28] к специально данной комбинации родовых свойств, казуально встретившейся юристу. Свойства лица должны быть (конкретно или отвлеченно) даны юристу для этой дедукции, чтобы он мог вывести его полномочия; полномочия же эти в юридическом ряду не должны рассматриваться как свойства. Сознание полномочия может, конечно, рассматриваться как свойство, но уже – не лица в юридическом смысле, а человека.

28

См. примеч. на с. 26.

Точно так же для юриста неприемлемо определение права в субъективном смысле как «защищенного интереса» или как предоставленного правовыми нормами «господства воли». И то, и другое определение вводят право в психологический ряд, ибо «защищенный» интерес не перестает быть интересом, т. е. переживанием человека, и «господство воли», хотя и предоставленное правовыми нормами, остается явлением внутреннего мира человека (конечно, сопровождающимся внешними проявлениями). И в том, и в другом определении познаваемый предмет берется в методологически не расчлененном виде. С нашей же точки зрения, юриста будет интересовать момент «защищенности» и «предоставленности», а психолога-правоведа – момент интереса и воли в меру их признанности правом.

Ясно далее, что пользование категориями «возможности» и «свободы» при определении понятия субъективного права должно сопровождаться известными, предписываемыми методологической осторожностью, разъяснениями и оговорками. Именно если рассматривать полномочие как особый вид «возможности», то в высокой степени важно знать, разумеется ли при этом «возможность» юридического характера, или фактического, реального. Юридически возможно то, что допускается нормами права, причем эта возможность не зависит от реальной осуществимости или неосуществимости допущенного. Фактически же возможность лежит, в свою очередь, вне пределов нормативных определений и выражается в известном, благоприятствующем осуществлению чего-нибудь, сочетании элементов психического или физического ряда. Следовательно, когда юрист говорит о возможности, то он должен разуметь правовую разрешенность, предоставленность; когда же о возможности говорит правовед-психолог, социолог или политик, то он должен разуметь эмпирическую реализуемость. История философии права знает целый ряд классических примеров того, что право в субъективном смысле сближалось с понятием силы и, след., переводилось в реальный ряд именно вследствие упущения этого различия. Так, у Гоббса [29] идея правового полномочия и представление о силе сливаются в нейтральном термине «potentia», [30] носящем реальный эмпирический характер. Так, у Спинозы идея правового полномочия совершенно растворяется в понятии о силе, присущей каждой природной вещи; эта «potentia rei naturalis», [31] ^* [32] есть не что иное, как «ipsissima Dei potentia» [33] ^** и носит определенно выраженный метафизический характер. Так, наконец, право в субъективном смысле сближается с силой у Галлера и поглощается утонченной концепцией силы – представлением о личных способностях, об индивидуальной потенции человека во всем ее своеобразии – в учении Штирнера. В истории правоведения сущность права долго усматривали именно в его субъективном уклоне, и это делает возможным значительно увеличить число указанных примеров; тем существеннее оказывается поддержание установленного различения.

29

См., напр., De Cive. Cap. XIII, § 2 и др.

30

Сила (лат.).

31

^* Сила природной вещи (лат.).

32

См. Tractatus Politicus. Cap. II, § 3 и др.

33

^** Господня (Божия) сила (лат.)

Аналогичному анализу может быть подвергнуто понятие «свободы» в его применении к праву в субъективном смысле. Юристу в высокой степени важно дать себе ясный отчет в том, что в ряду его рассмотрения это понятие должно быть чуждо реалистическому пониманию – будь то в метафизическом или эмпиристическом смысле. Юрист понимает «свободу» не как абсолютное изъятие от всякой определенности, или от действия эмпирических законов вообще, или от действия известных только эмпирических законов, а как разрешенность, установленную в правовых нормах, и «сфера свободы» означает в его устах элемент полномочий в правовом статусе субъекта. Точно так же «связанность» в устах юриста не должна иметь фактического оттенка: субъект может иметь много юридических «связанностей» в своем статусе и быть фактически не «связанным» «обстоятельствами». Методологическое значение этого различия обнаруживается с особенной наглядностью в сфере уголовного права; последнее целиком покоится на признании постоянного расхождения «связанности» юридической и «связанности» фактической, порождающего как раз необходимость «уголовной» реакции. «Свобода» и «связанность» в глазах юриста лежат за пределами реального ряда, за пределами досягаемости для категории силы.

Глава VII

На этом мы можем закончить предпринятый нами опыт методологического анализа понятий права и силы. Мы пришли к выводу, что обычный вопрос: «право – есть сила или не есть сила?» должен быть для решения изменен в самой своей постановке. Нельзя сказать, «право есть сила» или «право не есть сила», т. к. оба ответа можно понять в смысле реального совпадения или несовпадения обоих моментов. Именно методологический подход к проблеме развертывает ее во всем ее значении и указывает путь к ее решению. А этот подход ставит вопрос уже иначе: «может ли право рассматриваться как сила и не может ли оно рассматриваться как недопускающее сближения с силой?» Ответить на вопрос, поставленный так, значит, по нашему убеждению, развернуть применительно к нему учение о методе в правоведении, мало того, значит коснуться в методологическом анализе всех областей правоведения, как такового, и попытаться вскрыть в них возможные и состоявшиеся сближения этих понятий с точки зрения их методологической допустимости и недопустимости.

Произведенный нами опыт такого анализа является, к сожалению, в силу известных внешних условий сжатым и схематичным; он принимает известные определения условно и без развитой научной мотивировки, он обходит многие, уводящие в сторону, пути и ответвления, на многое лишь намекая и многого недоговаривая. Он предполагает, конечно, далее, что общее правило, по которому всякое отвлеченное методологическое исследование может считаться оправданным вполне лишь после ряда опытов примененной разработки его основных выводов, – распространяется и на него. Но он покоится в то же время на допущении, что первым звеном научного изучения может явиться и отвлеченное исследование о предпосылках и путях познания, тем более, если это исследование имеет возможность указать на прошлый и настоящий опыт науки как вынашивавший и вынашивающий сродные методологические тенденции.

С исповедуемой нами точки зрения методологического плюрализма не может быть никакого сомнения в том, что все заподозренные нами и разложенные категории вращаются вокруг сущности права, взятого во всем его целом, во всей его сложности. Категории «воли», «интереса», «принуждения», «общественной санкции», «обязательности», «действования», «порядка», «свойства», «отношения», «власти», «возможности», «свободы», «связанности» и др. должны войти и войдут в общий и всесторонний познавательный анализ права. Но каждая из них должна отыскать себе соответствующий ее сущности методологический ряд и не вторгаться в ряды, методологически ей чуждые; те же из них, которые могут быть причастны разным рядам, должны предварительно пройти через процесс аналитического разложения и по возможности получить дифференцированные наименования. Научное познание есть всегда познание определенного предмета или, если угодно, определенной, условно отвлеченной, стороны предмета, и вопрос о большей тщательности и чистоте такого обособления сторон, различных по своей логической сущности, есть несомненно вопрос о большей продуктивности и всесторонности научного познания.