Право и политика: научные очерки

В российской теории права эта внутренняя противоречивость юснатурализма преодолевается в рамках разработанной академиком В.С.Нерсесянцем либертарной концепции правопонимания, трактующей принцип формального равенства как сущностный признак права, отступление от которого означает неправовой характер любых норм естественного или позитивного «права». С позиций этого подхода не важно, носит ли такое отступление гуманистический характер, являясь уступкой со стороны права в пользу нравственности, или представляет собой властный произвол, имеющий антигуманную направленность (и то и другое деформирует правовую систему и, следовательно, несет в себе опасность для правопорядка [50] ). Однако из такого понимания сущности права вовсе не следует, что вся социальная политика государства представляет собой отклонение от принципа формального равенства и носит неправовой характер. В условиях правового государства социальная политика, считал В.С. Нерсесянц, может и должна быть согласована с правовым принципом формального равенства. «Те или иные требования так называемой социальной справедливости, – писал он, – с правовой точки зрения имеют рациональный смысл и могут быть признаны и удовлетворены лишь постольку, поскольку они согласуемы с правовой всеобщностью и равенством и их, следовательно, можно выразить в виде абстрактновсеобщих требований самой правовой справедливости в соответствующих областях социальной жизни. И то, что обычно именуется социальной справедливостью, может как соответствовать праву, так и отрицать его» [51] .

50

Так, если для развитых демократий отмена смертной казни – это «уступка твердого и уверенного в себе правопорядка в пользу более мягких общественных нравов без сколько-нибудь серьезной опасности поставить под сомнение принцип и требование права» (Нерсесянц В.С.

Философия права. С. 630), то в условиях так называемых молодых демократий столь серьезное отступление от принципа равенства между виной и ответственностью может привести к существенным негативным последствиям для правового развития.

51

Нерсесянц В.С. Философия права. С. 48.

В этом вопросе позиция В.С. Нерсесянца расходится не только со взглядами юснатуралистов, которые, будучи приверженцами социального государства и высоко оценивая его социальную политику с нравственной точки зрения, отказывают этой политике в соответствии правовому принципу формального равенства, а, следовательно, целиком отдают ее на усмотрение (по сути дела – на милость) практике в лице политиков, законодателей, судей, чиновников и т. д. Его подход к пониманию правовой природы социальных прав отличается также и от взглядов целого ряда авторов, считающих себя сторонниками либертарной теории права. Надо сказать, что свободолюбивый пафос либертарной концепции правопонимания, сформировавшейся в советской теории права в качестве жесткой теоретической оппозиции официальному легизму и делавшей акцент на содержательном разграничении права как формы свободы от произвола как властного своеволия, привлек к этой концепции и тех, кому ближе идеи неолиберализма, развиваемые такими политическими теоретиками, как Ф. Хайек, Дж. Бьюкенен, М. Фридман и др. Для разработанной ими (экономической в своей основе) концепции неолиберализма главным источником свободы является «невидимая рука рынка», управляющая стихийным (свободным, по их мнению) развитием рыночных отношений и обеспечивающая свободу от принуждения во всех иных сферах общественной жизни. С позиций именно этого подхода (а не либертарной концепции правопонимания) отечественные неолибералы отрицают правовой характер социальной политики государства [52] .

52

Мамут Л. С. Социальное государство с точки зрения права // Государство и право. 2001. № 7. С. 5–14; Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С.45–47 и др.

Эти различия во взглядах между неолиберализмом западного образца и российской [53] либертарной теорией права проистекают из разного понимания природы правового принципа формального равенства. Крайняя формализация данного принципа, характерная для неолиберализма, привела к его упрощенной трактовке, когда под формальным правовым равенством понимается чистое равенство между деянием и воздаянием (трудом и его оплатой, правонарушением и наказанием), не учитывающее социальные и биологические характеристики людей. Деяние рассматривается здесь не как процесс, в котором проявляются индивидуальные особенности действующего субъекта, а лишь как результат, для которого эти особенности не имеют значения. Всякое отклонение от такого равенства в пользу менее удачливых членов общества расценивается как благотворительность, основанная на нравственных идеях милосердия. Такая социальная политика, по мнению многих приверженцев доктрины неолиберализма, блокирует развитие свободной инициативы людей и, в конечном счете, оказывается невыгодна всем вместе и каждому члену общества в отдельности. Эту мысль предельно ясно выразил Ф. Хайек, утверждающий, что люди согласны «принуждать к единообразному соблюдению тех правил, которые значительно увеличили шансы всех и каждого на удовлетворение своих нужд, но платить за это приходится риском незаслуженной неудачи для отдельных людей и групп» [54] . Собственно говоря, на этом очень спорном тезисе (к которому мы еще вернемся) и держится вся доктрина экономического неолиберализма.

53

То обстоятельство, что либертарная концепция правопонимания сформировалась именно в России, не случайно – ее появление было обусловлено длительным опытом бесправия и порожденной им острой потребностью в теоретически ясном и эмпирически верифицируемом критерии различения права как объективного явления от субъективного произвола тоталитарно-авторитарной власти. Эта концепция, хотя и опирается на традиции рационалистической версии юснатурализма, но принципиально отличается от естественно-правового подхода. Сам В.С. Нерсесянц считал, что «вся прошлая и современная философия права, кроме либертарно-юридической концепции… представляет собой те или иные варианты и версии естественно-правовой философии права». – Нерсесянц В.С. Философия права. С. 50.

54

Хайек Ф. Указ. соч. С. 239.

Данная концепция, занимающая весьма скромную нишу в сложной системе либеральных идейно-политических течений [55] , получила широкое признание в постсоветском отечественном обществоведении, будучи во многом компенсаторной (и в этом смысле, скорее, эмоциональной, чем рациональной) реакцией против недавнего доминирования социалистического принципа фактического равенства, ведущего к потребительской уравниловке. Более того, именно этот доктринальный подход стал одним из основных теоретических ориентиров практики постсоветских преобразований в сфере экономических отношений. Таким образом, из всего многообразия теоретических моделей «строительства» капитализма Россия выбрала «именно самый крайний из вариантов в неолиберальной экономике» [56] .

55

Капустин Б.Г. Либерализм // Новая философская энциклопедия. М., 2001. Т. 2. С. 393–395.

56

Козловский В.В., Уткин А.И., Федотова В.Г. Модернизация: от равенства к свободе. СПб. 1995. С. 7.

Принципиально иной, взвешенный и рациональный, подход к проблеме формального равенства разработан в рамках либертарной концепции правопонимания В.С. Нерсесянца, применительно к которой можно с определенными оговорками сказать, что формальное равенство понимается здесь в русле идей классического либерализма как равенство стартовых возможностей индивидов в доступе к социальным благам (в широком смысле этого понятия – как средство удовлетворения материальных и духовных потребностей человека). Однако поскольку для В.С. Нерсесянца формальное равенство – это сущностный признак права (т. е. признак, который присущ только праву), то равенство в доступе к социальным благам, согласно его концепции, возможно лишь в правовой форме и предстает как равенство в правоспособности, т. е. в способности обладать набором субъективных прав, гарантирующих приобщение к соответствующим социальным благам. При этом, концепция В.С. Нерсесянца, представляющая собой «наиболее законченный и последовательный вариант формализации воплощенной в праве справедливости», опирается на ту традицию либерально-правовой мысли, которая «выделяет справедливость из системы иных моральных категорий и увязывает ее содержательную трактовку с формальностью и всеобщностью» [57] . В русле этой традиции он трактует формальное равенство как триединство таких внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга компонентов, как равная мера, свобода и справедливость.

57

Варламова Н.В. Тип правопонимания как теоретическая парадигма интерпретации права // Правовые идеи и институты в историко-теоретическом дискурсе. М., 2008. С. 68.

В своих работах В.С. Нерсесянц делал основной акцент на том, что право – это равная мера именно свободы и справедливости. Право, писал он, – это равная мера свободы («своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет… именно свободу… в человеческих взаимоотношениях [58] ) и справедливости (право взвешивает на единых весах и оценивает фактическое многообразие партикулярных отношений «формально равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом» [59] ). Такая расстановка акцентов во многом была обусловлена стремлением продемонстрировать неправовой, произвольный характер советского законодательства, подразумевающий неправовую природу порождающей его тоталитарной власти. При этом не вполне проясненной оказалась позиция автора либертарной концепции по вопросу о том, что такое равная мера. Позднее, уже в постсоветский период, он не уделил этой проблеме должного внимания, сконцентрировавшись на обосновании правовой природы цивилизма как нового постсоциалистического общественного строя с «более содержательным (чем при капитализме) принципом равенства и справедливости, с более развитыми формами собственности, свободы и права» [60] .

58

Нерсесянц В.С.

Философия права. С. 37–38.

59

Там же. С. 48.

60

Там же. С. 422.

Чтобы понять позицию В.С. Нерсесянца в вопросе о правовой природе социальных прав, следует обратить внимание на его критику аристотелевской концепции распределяющей и уравнивающей справедливости. «Восходящее к Пифагору, а затем к Платону, Аристотелю и вплоть до наших дней представление о двух типах равенства, – отмечал он, – является ложным, соответствующим ситуации неразвитого права [61] . Правовое равенство (в каждое данное время в своем объеме и смысле) всегда одно. Деление же равенства на демократическое и аристократическое, уравнивающее и распределяющее, строгое и пропорциональное и т. и. является формой выхода за рамки правового равенства в сторону привилегий… Разные характеристики равенства (пропорциональное, распределяющее и т. и.) остаются равенством лишь в тех пределах, в которых они не выходят за рамки правовой компенсаторности. Всякий выход в процессе пропорционально-распределяющего уравнивания за границы правовой компенсации (курсив мой. – В.Л.) ведет к появлению привилегий, т. е. к нарушению права» [62] .

61

Эта неразвитость права проявлялась, в частности, в том, что статус свободного гражданина, принадлежность к аристократии и т. п. представлялись естественными, само собой разумеющимися основаниями для получения преимуществ перед другими членами сообщества по принципу пропорционального равенства. В современных условиях аристотелевская концепция пропорционального равенства нередко используется для обоснования законодательных преференций в пользу наиболее сильных субъектов политического процесса. (Лапаева В.В. Правовой принцип формального равенства // Журнал российского права. 2008. № 2. С. 76–77).

62

Нерсесянц В.С. История политических и правовых учений. М., 2005. С. 78; Он же. Философия права. М., 2006. С. 31–32, 509.

Применительно к аристократической по своей сути концепции распределяющей справедливости Аристотеля это означает, что преимущества, получаемые наиболее достойными, носят правовой характер лишь в той мере, в какой они являются компенсацией либо их личных усилий, затраченных на получение выдающегося результата (премии для победителей творческих и научных конкурсов, льготы для ветеранов или героев войны и т. п.), либо уязвимости их социально значимого статуса (депутатский иммунитет и т. и.). В остальных случаях предоставление преференций нарушает правовой принцип формального равенства, а следовательно, ведет к привилегиям одних и к дискриминации других субъектов права. Тот же механизм правовой компенсации действует и в отношении наиболее слабых членов общества, не имеющих возможности воспользоваться своей правоспособностью: общество компенсирует им их социобиологическую слабость, подтягивая их к уровню равной правоспособности (или, что то же самое, – к уровню равенства возможностей в правовой сфере) [63] .

63

Правовой смысл такой компенсации состоит в том, чтобы сгладить действие тех фактических привилегий, которые получают на жизненном старте люди, более подготовленные к социальной конкуренции в силу своих исходных социальных или биологических характеристик. Показательно, что критики социальной политики выравнивания стартовых возможностей отрицают наличие подобных привилегий. Так, например, Ф. Хайек в данной связи замечает: «С некоторых пор мы заменили слово “беднейшие” совершенно бессмысленным словом “непривилигированные”. Дискриминацией же он считает как раз государственную “попытку помочь беднейшим слоям населения”» (Хайек Ф. Указ. соч. С. 424). Между тем с позиций правового подхода принципиально важно, что речь идет не о беднейших, а именно непривилегированных, а точнее – о дискриминированных, по сравнению с другими, слоях общества.

В этих случаях мерой правовой компенсации является мера, позволяющая человеку иметь не только равное с другими право, но и возможность воспользоваться этим правом соразмерно своей воле и своим собственным усилиям [64] .

Поддержка слабых, направленная на подтягивание их к общему уровню стартовых возможностей в сфере реализации их правоспособности, может выражаться не только в предоставлении им определенных преференций, но и в законодательном ограничении более сильных субъектов. Но это должно быть ограничение, направленное на обеспечение формального равенства субъектов правового взаимодействия путем преодоления того, что В.Д. Зорькин называет «ловушкой неравенства» [65] . Речь идет о ситуациях, когда преимущества более сильных субъектов начинают возрастать за счет накопленных ранее ресурсов независимо от их усилий [66] таким образом, что девальвируют (или вовсе блокируют) личные волевые усилия иных участников процесса. Подобное накапливание преимуществ, не ограниченное должным образом соответствующей законодательной политикой государства, в сфере экономики ведет к концентрации производственных и финансовых ресурсов в руках монополий и формированию олигархической экономики, а в области политических отношений (где оно не столь очевидно, но не менее опасно) – к ограничению демократии как системы, основанной на политической конкуренции, к консервации политической власти и к наращиванию авторитарных (а затем и тоталитарных) тенденций.

64

Разумеется, не исключены ситуации, когда такая поддержка слабых приобретает характер привилегии. Это происходит в тех случаях, когда объем предоставляемых им социальных благ превышает размер, необходимый для подтягивания их до уровня, гарантирующего им возможность реализовать свои права наравне с другими, и дает им преимущества в социальной конкуренции. Подобная ситуация уже вполне реальна на Западе, что в значительной мере порождает резкое неприятие идеи социального государства со стороны ряда западных философов и правоведов. Что же касается России, то у нас привилегии получают вовсе не те слои населения, которые относятся к социально незащищенным, а, напротив, сильные, активные и организованные группы, обладающие финансовыми и административными ресурсами.

65

Зорькин В.Д. Стандарт справедливости // Российская газета. 2007. 8 июня. Он же. Право – для человека // Российская газета. 2008. 25 нояб.

66

В народном словаре это удачно выражено пословицей: «Деньги идут к деньгам».

Возвращаясь к дискуссии по вопросу о содержании принципа формального правового равенства среди сторонников либертарного правопонимания (к которым автор относит и себя), можно сказать, что здесь обозначились два разных подхода. Представителей первого подхода не интересует, как и в какой мере социобиологические различия влияют на возможность людей воспользоваться своими правами, т. е. реализовать свою правоспособность. Сторонники второго подхода считают, что равноправие предполагает равенство между людьми не только в декларированных правах, но и в возможности ими воспользоваться в меру личных волевых усилий.

И хотя и те, и другие говорят, что формальное правовое равенство – это равенство людей в свободе, суть свободы они понимают по-разному. У В.С. Нерсесянца свобода человека – это свобода его разумной воли [67] , которую он определяет как «возможность осознанного выбора и реализации того или иного варианта поведения» [68] , т. е. возможность действовать без ограничений, исходящих извне. Те, кто трактует формальное правовое равенство как равенство перед единой для всех нормой без учета физических и социальных характеристик людей, понимают свободу лишь как возможность совершать действия, обусловленные своей, а не чужой волей [69] . Между тем такая ограничительная трактовка вовсе не следует из определения В.С. Нерсесянца. Более логично предположить, что когда он говорит о возможности человека, обладающего в силу своей разумности свободной волей, осуществить эту волю без внешних ограничений, то имеет в виду ограничения, заданные не только чужой волей, но и теми качествами самого индивида (его физической или социальной слабостью), которые, будучи внешними по отношению к его разумной воле, выступают как ее ограничители. С позиций такого подхода свобода воли предстает как возможность человека воспользоваться своими правами в меру личных волевых усилий, т. е. в меру реализации человеком его сущности как разумного существа, обладающего свободной волей, когда эта воля не деформирована привнесенными обстоятельствами, связанными с давлением чужой воли или с социобиологической слабостью самого индивида.

67

Разумная воля – это воля, ограниченная велениями разума, т. е. непроизвольная, не стремящаяся к произволу.

68

Нерсесянц В.В. Философия права. С. 38.

69

См.: Варламова Н.В. Принцип формального равенства как основание диалектического снятия противоположности метафизических и позитивистских интерпретаций права // Право и общество в эпоху перемен. М., 2008. С. 39.