Собрание сочинений. Том II. Введение в философию права

Решение о выходе в сферу принципа, которую Мамардашвили называет собственно политикой, или демократией, должно быть однако принято. Встать на принцип должно быть естественнее, чем забота о еде и целости тела.

Это не сфера, в которую гражданин вовлекается или не вовлекается случайным или не случайным образом, не нечто, что ему выпадает, а обязанность, которую он должен выполнять или экзерцировать. Политика есть обязанность свободного гражданина полиса [15] .

15

Мераб Мамардашвили. Лекции по античной философии. М., 1997, с. 300 сл.

Он обязан жить по нормам права. Политическая культура есть культ формально отчетливого, следующего принципам поступка.

Полное присутствие или участие в окружающем; здесь, сейчас, в этом мире – сделай что-то, а не уходи в леса, не уходи в отшельничество [16] .

Такая культура акта делает менее высоким порог между записываемым и нет. Судебный процесс мог совершаться без ведения протокола, договор устный некогда ценился как письменный. В практике римского права письменный договор был признан неохотно, поздно и лишь по примеру греческого образца. В судопроизводстве, iuris-dictio, едва ли не решающей была роль дикции, отчетливого громкого произнесения, например, формулы отпущения раба, когда пропуск или недолжное произнесение отдельных пунктов делало акт недействительным, или формулы взятия в супруги (брак без оформления таковым не считался). «Запись» устного договора совершалась во внимательном запоминании присутствующими. Дикция была важна также при выкликании свидетеля и т. д.

16

Мераб Мамардашвили. Лекции по античной философии. М., 1997, с. 301.

Здесь мы имеем одно из явлений, прослеживаемых одинаково этикой и этологией. Во внечеловеческом мире есть то же различение между смазанным биологическим существованием, например у вымирающих даже при благоприятных условиях видов обезьян, и отчетливой формалистикой поведения у здоровых видов, которые с изменением среды вымирают потому, что хранение ритуала, правила, нормы, служение родовому принципу предпочитают приспособлению. Как отдельные особи, так общества и виды одни естественно и рано выходят в пространство права, другие охотнее и привычнее остаются вне его.

Существует важное старое различение, имеющее далекие последствия. Оно обозначалось разными терминами. Противопоставляются писаное и неписаное, гласное и негласное, уставное и неуставное, позитивное (в смысле положения, нормативного акта, установленной нормы) и естественное (природное) право, поступание по закону и по понятиям. По-русски «уставное» – то же что позитивное, положенное. Хорошая сторона выражения «неуставные отношения» в том, что одно из значений первого из этих слов с очень давнего времени существует в русском языке: то, что в принципе не может быть определено, не поддается определению: Пучина естьства неизведома и неуставьна. Старое имя для неуставного права – mores. У Радищева различается традиционная пара, нравы и закон, под которым подразумевается позитивное право.

Право не только не обязательно записано в конституции, оно в большой своей части не записано и не может быть записано нигде, оставаясь «неуставным» в смысле принципиальной неопределимости, но оттого не менее, а может быть более действенным. Надо одновременно понимать, насколько позитивное право и неуставное право различны и насколько они переплетены. В справочнике читаем:

Нет двух отношений – правового и фактического. Есть одно общественное отношение, именуемое правовым, ибо оно – единство непосредственного содержания (реального поведения участников) и формы, т. е. тех границ, в которых оно может реализоваться [17] .

17

Юридический энциклопедический словарь (ЮЭС). М., 1984, с. 278.

Неправое, преступное поведение тоже относится к праву. Вне права, как позитивного, так и неуставного, остается только размытый образ жизни в той мере, в какой он не имеет формы. Это очень редкий или вообще воображаемый случай.

Имеет смысл такое определение права:

[…] Система общеобязательных социальных норм, охраняемых силой государства.

С помощью права социальные силы, держащие в руках государственную власть, регулируют поведение людей […] [18]

18

Юридический энциклопедический словарь (ЮЭС). М., 1984, с. 272.

С другой стороны, охраняя всей своей силой право и, казалось бы, диктуя такое право, какое ему удобно, государство само опирается на силу права, причем не только законодательно закрепленного, но – это очень важно заметить – большей частью, возможно, на силу именно неписаного, неуставного права. При революционной смене государства снижается до нуля роль писаного права (старое полностью подлежит замене, новое еще не упрочилось или непонятно) и основным становится неписаное право, причем вовсе не так, что неписаное право записывается; оно скорее наоборот уходит в темноту. Всякое восстание против писаного права закрепляет статус неписаного. В этом отношении поведение государства принципиально не отличается от образа действий отдельного гражданина, который тоже стоит в основном на почве неписаного права, держась конечно и установленного.

Охраняя право, государство таким образом одновременно охраняется им. Государство и право имеют поэтому тенденцию сливаться. Государство хочет быть единственным монопольным представителем права, причем остается неопределенным, то ли государство существует при праве как его воплощение в жизнь, то ли наоборот право является при государстве его органом. Здесь обнаруживаются такие почвенные проблемы, которые требуют большой работы мысли. Идет ли изменение правовой системы параллельно изменению государства? Мы не готовы думать, что государство во Франции после 1789 года или в России после 1917 и после 1991 года осталось то же самое, но, конечно, не готовы и говорить что оно стало совершенно другим. Разумеется, право в той мере, как оно охраняется государством, после революции изменилось, но что стало другим неуставное, неписаное право, в своей сути неопределимое и тем незаметнее определяющее поведение людей, такое сказать нельзя.

Всякое определение права хромает. Например, в вышеприведенную дефиницию права как системы общеобязательных социальных норм, охраняемых силой государства, надо внести поправки. Общеобязательных лучше заменить на обязательных, потому что есть частные права. Термину обязательные надо придать смысл обязывающие, исключив смысл общеизвестные, потому что мы следуем многим нормам естественного права, которые нигде не записаны и которые мы мало признаём ‹…›, например естественное право сильного.

Государство в новоевропейском понимании есть некий истеблишмент, lo stato. Он ведет себя как большое предприятие. Не обманывает впечатление, и само государство способствует такому взгляду, что роль государства делается всё больше. С той же точки зрения кажется, что «путем соглашений между государствами» [19] создается международное право. С другой стороны, в отношении новейшего времени верно говорят о «новой непрозрачности» [20] об энергичности внегосударственных агентов, так называемых non-state actors, к которым относятся например транснациональные корпорации и конечно интернет [21] Всего естественнее закрывать глаза на то, что трудно установить и учесть. Удобно считать, что невидимого мало или вообще нет.

19

Юридический энциклопедический словарь (ЮЭС). М., 1984, с. 272.

20

Михаил Маяцкий. Новая непрозрачность в эпоху перехода от мирной к военной экономике // Wiener Slawistischer Almanach, Sonderband 54 (2001), S. 413–425.

21

Jessica Mathews. Power Shift // Foreign Affairs 76,1. 1997, p. 50–66.

Но эпоха изменилась, и это изменение трудно ухватить как раз из-за этой «остаточной» государственности нашей оптики [22]

Марксистская теория права ожидала, что отмирание государства «повлечет за собой и отмирание права» [23] а точнее, его преобразование «в систему социальных правил». Право, определявшееся тоже как «система социальных норм», отличалось от этих последних приложением силы охранявшего их государства. В понимании связи права с силой заключалась реалистическая сторона марксизма. Право не существует отдельно от государства. На практике марксистское государство ввиду утопического характера своей идеологии не могло существовать по принципам того права, которое оно само формулировало. Попытка перестроиться в согласии с ним привела к срыву и смене идеологии.

22

Михаил Маяцкий. Новая непрозрачность…, с. 414.

23

ЮЭС…, с. 273.