Собрание сочинений. Том II. Введение в философию права
Шрифт:
Государство и право сущностно связаны. Нет права без силы, которая может его осуществить. Право, не способное наперекор всем человеческим и природным препятствиям отстоять себя, есть бесправие. В конечном счете право может быть обеспечено только мощью суверенного государства или независимого объединения государств. Нерасплетаемость права и силы соблазняет упростить задачу, уступив праву силы или доверившись неподкрепленной силе права.
Обычное, естественное, имплицитное право иногда связывают с догосударственным состоянием общества. В наше время такое право действует помимо государственных силовых структур. Не вся сила однако сосредоточивается в руках армии, полиции и финансовых органов. Обычное право поддерживается силой нравственного осуждения, общественного мнения, необходимостью конформизма (власть людей, которые так не делают или все так делают). Так же, как обычное право погружено в непросвеченную жизненную почву, есть способы принуждения, которые трудно определить и даже уловить, но которые не менее эффективны, а иногда более эффективны чем приемы полицейского контроля.
Позитивное (уставное, в наше время писаное) право узаконивается всегда на основе
24
«Основные, исходные принципы социалистич. права: ликвидация частной собственности на средства производства, эксплуатации человека человеком и др. форм нетрудового обогащения; последовательная охрана общественной социалистич. собственности как основы социалистич. системы х-ва […]» (там же, с. 273).
Гениальный философ Кант смеялся над современной ему юриспруденцией, что она еще не сумела определить, что такое право. Он сам работал над решением этой проблемы и полагал, что ему удалось ее решить. После него работали над этой проблемой многие другие выдающиеся мыслители, философы и юристы, но – и теперь еще юристы ищут определения для своего понятия права [25]
Современный правовед подтверждает:
К сожалению, подобное заявление можно с полным основанием сделать и сегодня [26]
25
Л. И. Петражицкий. Введение в изучение права и нравственности. (Эмоциональная психология). СПб., 1905, с. 19. Цит. по: С. А. Емельянов. Право: определение понятия. М., 1992, с. 3.
26
Л. И. Петражицкий. Введение в изучение права и нравственности. (Эмоциональная психология). СПб., 1905, с. 19. Цит. по: С. А. Емельянов. Право: определение понятия. М., 1992, с. 3.
Увязание в понятии права – только безобидный признак порога, который приходится переходить, принимая решение поступать правовым образом. Невидимое и неуставное право, как уже говорилось, требует такого же отчетливого решения поступать по нему, как и по писаному уставному праву. Для находящихся в правовой тени принципиальный шаг вступления в правовое пространство серьезнее, чем так называемый выход из тени на свет, сам по себе еще не гарантирующий настоящей легализации. Размытое различие между писаным и неписаным законом само по себе не представляет большой проблемы и оказывается необходимым следствием напряженности на требующей решения границе между правом и неправом. Здесь обязателен поступок, на который человек может вообще никогда не пойти. Вынужденное следование норме ничего не меняет. Хотя тело преступника силой вталкивают в правовое пространство, он лично не обязательно вступает в него. Участие волевого решения необходимо. Теоретик права Ганс Кельзен (1881–1973), в 1919–1929 гг. профессор права в Вене, затем в Кельне, с 1933 г. в Женеве, с 1942 г. в Беркли (США), не считал возможным для постороннего наблюдателя оценить степень правовой вовлеченности того или иного поведения.
Суждение, согласно которому совершенный в пространстве и времени акт человеческого поведения есть правовой (или противоправный) акт, представляет собой результат некоего специфического – а именно нормативного – толкования [27]
Решение воли настолько важно, что поведение, отвечающее норме права, еще не будет правовым, т. е. не войдет в правовое пространство, пока не будет истолковано как правовое. Например водитель, остановившийся на жест милиционера из страха наказания, не имеет ничего общего с правом. Правовой поступок совершает только тот, кто считает своим долгом подчиняться без расчетов распоряжению хранителя порядка.
27
H. Kelsen. Reine Rechtslehre. Vollst"andig neu bearbeitete und erweiterte Aufl age. Wien, 1960. Цит. по: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Выпуск 1. М.: ИНИОН, 1987, с. 10.
Сущее поведение не тождественно должному поведению: сущее поведение равнозначно должному поведению во всём, кроме того обстоятельства, что одно есть, а другое должно быть, т. е. кроме модуса. Поэтому следует отличать поведение, предусмотренное нормой как должное, от соответствующего норме фактического поведения […] Поведение, предусмотренное нормой как должное, т. е. как содержание нормы, не может быть просто фактическим поведением, отвечающим норме [28]
28
H. Kelsen. Reine Rechtslehre. Vollst"andig neu bearbeitete und erweiterte Aufl age. Wien, 1960. Цит. по: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Выпуск 1. М.: ИНИОН, 1987, с. 14.
Правовое поведение по Гансу Кельзену происходит в модусе долженствования (sollen). Долженствование понимается настолько широко, что включает можно и имею право, означая, что я в каком-то смысле обязан делать то, на что мне даны права, поскольку обязан вступить в пространство права [29] . Теорию права Кельзена называют нормативизмом. Отождествляя право и норму, он пишет:
Понятие «норма» подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом [30] .
29
H. Kelsen. Reine Rechtslehre. Vollst"andig neu bearbeitete und erweiterte Aufl age. Wien, 1960. Цит. по: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Выпуск 1. М.: ИНИОН, 1987, с. 12.
30
H. Kelsen. Reine Rechtslehre. Vollst"andig neu bearbeitete und erweiterte Aufl age. Wien, 1960. Цит. по: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Выпуск 1. М.: ИНИОН, 1987, с. 11.
Мы имели бы здесь достаточное определение права, если бы не некоторая сложность. Нигилист в принципе не признает норму. Не только то, что требуется нормой, стоит под знаком долженствования, но и сама норма тоже есть нечто должное. Нашему нормативному поведению предшествует добросовестная обязанность следовать ей. Долг не должен быть для нас предметом обсуждения. Должное таким образом не столько предписывается нормой, сколько предшествует ей. Норма, диктуя нам образ поведения, прежде того должна быть признана нашей волей. Бесспорно, понятие «норма» подразумевает, что нечто должно быть [31] .
31
H. Kelsen. Reine Rechtslehre. Vollst"andig neu bearbeitete und erweiterte Aufl age. Wien, 1960. Цит. по: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Выпуск 1. М.: ИНИОН, 1987, с. 11.
С другой стороны, будет верно сказать и наоборот, что понятие нормы подразумевается нашим долгом, понятым абсолютно. Получаем равенство «норма = должное». Такой формулой, конечно, мало что сказано. Надо искать других путей. Выход из тупика мы найдем у Канта.
Жить в отчетливом мире, где есть правила, право, суд, правосудие, мы должны. Тем самым подразумевается, что такой мир не данность. Строго говоря, его нет без нас; мы отвечаем за его существование. Должность мира предшествует различению установленной и неуставной нормы. Учреждением законодательства мир еще не создается. Бывает наоборот: от слишком большого числа непонятных уставов возвращаются к неписаному праву, от которого недалеко до бесправия. В интуиции, в привычках, в обычаях, в так называемом народе ищут не закрепленное в законах, но именно потому надежное основание, на которое могла бы опереться жизнь.
То, что называют мафией, позитивной стороной имеет протест против учрежденного права, когда от него уже не ждут надежды на мир. Знаменитая сицилийская мафия пережила и пересилила сменявшиеся иностранные администрации острова (норманны, императоры Священной римской империи германского народа, французы, папское государство, снова французы), которые потеряли доверие населения и тем расчистили место для местной негласной администрации. Ее неписаный закон был не менее жестким чем официальный, но в отличие от официального доходчивым и понятным. Мафия определяется как система приватного права, имеющая сложный моральный кодекс. Он усваивался без того, чтобы его надо было записывать. Главным правилом морально-правового кодекса мафии служит неучастие в официальном правовом процессе. Omert`a недостаточно широко переводится в наших словарях как «круговая порука». Слово omert`a – диалектная сицилийская форма от umilt`a, униженное смирение, кроткая покорность. Ниже мы будем на примере русского крестьянства и американских негров разбирать такой способ игры подчиненных со своими правителями. Изображая робкое послушание, внешне покорное население в действительности манипулирует вышестоящими, навязывает им прозрачную уязвимую позу недосягаемых вышестоящих. Играя перед официальными властями и их полицией в беспомощное послушание, подчиненный мафиозной администрации прежде всего выполняет свой долг никогда, ни при каких обстоятельствах не искать справедливости у официальных властей и никогда не помогать им в раскрытии преступлений, даже если жертвой их оказался он сам. Малейшая помощь органам власти считается худшим предательством. Мафиозное право сомнительно по морали, но как право оно сильнее, свеж'eе государственного права. Когда это последнее превращается в неправо, Unrecht, мафиозное право восстанавливает мир, хотя и специфический.
Неправо имеет по Гегелю в § 83 «Философии права» три формы: 1) непреднамеренное беззаконие по незнанию и неотчетливому пониманию права, 2) лукавство, коварство и обман, 3) прямое преступление.
Если неправо представляется мне правом, то это неправо непреднамеренно. Здесь видимость для права, но не для меня. Второй вид неправа – обман. Здесь неправо не есть видимость для права в себе, но проявляется в том, что я представляю другому видимость как право. Когда я обманываю, право есть для меня видимость. В первом случае неправо было видимостью [права] для права; во втором случае для меня самого, в ком воплощено неправо, право есть лишь видимость. И наконец третий вид неправа есть преступление. Оно есть неправо в себе и для меня: здесь я хочу неправа и не прибегаю даже к видимости права. Тот, по отношению к кому совершается преступление, и не должен рассматривать в себе и для себя сущее неправо как право. Различие между преступлением и обманом состоит в том, что в обмане в форме его совершения еще заключено признание права, чего уже нет в преступлении [32] .
32
Георг Вильгельм Фридрих Гегель. Философия права. М., 1990, с. 138 сл.