Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений
Шрифт:
В России ситуация принципиально иная. Политико-правовая научная методология в области частного права в России начала активно развиваться в начале XX в. во многом благодаря научным усилиям Л.И. Петражицкого, который поставил в качестве основной цели своей научной деятельности формирование в сфере частного права политико-правовой научной метолологии, нацеленной на научный анализ путей совершенствования позитивного права. Такая методология должна была, на его взгляд, занять место теряющего авторитет естественно-правового дискурса, ранее де-факто отчасти выполнявшего аналогичную роль [50] . Но после Первой мировой войны и революции политика гражданского права в той ее форме, которая была близка Л. Петражицкому и многим другим дореволюционным цивилистам [51] , просто оказалась никому не нужна. Цивилисты были вынуждены либо удалиться в сферу чистой догматики и теоретических абстракций, изучая структуру гражданского правоотношения или систему юридических фактов, либо наполнять свой научный анализ марксистско-ленинскими политико-правовыми установками, которые в значительной степени лишали их работы истинно цивилистического значения, либо искать некие компромиссы между этими крайностями.
50
См.: Петражицкий
51
Л.И. Петражицкий не считал возможным существование гражданско-правовой политики без признания центрального значения принципов свободы договора, частной собственности и децентрализации экономической жизни (см.: Петражицкий Л.И. Введение в науку политики права // Теория и политика права: Избранные труды. СПб., 2010. С. 42, 43).
В современных условиях необходимость детально анализировать инструкции различных советских плановых ведомств и цитировать Маркса, Ленина и Сталина в рамках научного цивилистического исследования, к счастью, отпала. Советская правовая политика в рамках научных исследований исчезла, оставив ученого один на один с текстом Гражданского кодекса и методологией «юриспруденции понятий», а «новая старая» рыночно ориентированная политика гражданского права так и не заняла должное место. Научное направление, начатое более 100 лет назад Л.И. Петражицким, так и не получило импульс к возрождению, несмотря на формальное возвращение к политико-правовым установкам рыночного гражданского права на уровне деклараций Конституции и Гражданского кодекса РФ. В результате в области гражданско-правовой методологии мы остались с наследством в форме четырех стен правовой догматики.
Для того чтобы сопоставить различия в методологии научного анализа, достаточно сравнить редкие и сугубо догматические российские публикации на тему договорной свободы и, скажем, потрясающую по широте и глубине анализа книгу Патрика Атийи «Становление и падение свободы договора» или сотни глубоких и новаторских статей о договорной свободе, патернализме и пределах частной автономии в договорном праве, написанных за последние 30–40 лет немецкими, английскими и американскими профессорами и разбираемых далее на страницах данной книги. Этого сопоставления достаточно, чтобы осознать методологическую ограниченность, которая, как приходится признать, характерна для большинства российских научных публикаций по этой теме.
По сложившимся в России правилам научного дискурса, если какое-то ограничение свободы договора представляется более логичным с точки зрения лингвистического и систематического толкования тех или иных законодательных норм, вытекает из сложившихся догматических конструкций или позволяет втиснуть заключенный контракт в некую поименованную договорную модель, российские ученые часто готовы легко проигнорировать волю сторон, не испытывая при этом сколько-нибудь сильного дискомфорта и не пытаясь анализировать политико-правовые (утилитарные или этические) соображения, стоящие за этим решением.
В этой связи крайне важно для развития правовой науки несколько расширить методологические горизонты и попытаться взглянуть на проблемы частного права со стороны правовой политики. Необходимо начать научное изыскание оптимальных регулятивных решений, способных вызвать те последствия, которые можно было бы признать желательными и адекватными исходя из конечных целей позитивного права. Независимо от того, занимается ли этим поиском правовая наука или нет, этим серьезно занимаются экономисты, философы-моралисты, политологи и представители других социальных наук. Но самое главное состоит в том, что законодатели и высшие суды в своем правотворчестве во всех странах (в не меньшей степени и в России) исходят прежде всего именно из так или иначе осознаваемых политико-правовых соображений (как минимум тогда, когда они в принципе осуществляют это правотворчество добросовестно). Не имея опоры в правовой науке, они, зачастую искренне желая достичь неких общественно полезных результатов, чаще всего осуществляют регулятивный выбор сугубо интуитивно. К сожалению, этот выбор далеко не всегда оказывается удачным. При этом часто регуляторы некритически воспринимают нормативные предложения представителей экономической науки или тех или иных групп лиц, имеющих специальные интересы, без учета важнейших правовых соображений системной согласованности позитивного права или учета ценностей справедливости и иных этических принципов. Иначе говоря, если юристы не занимаются правовой политикой, это значит, что они осознанно уступают эту сферу другим заинтересованным лицам и что они принципиально отказываются содействовать построению справедливого и эффективного правового регулирования, смиряясь с тем позитивно-правовым материалом, которым их «обрадуют» официальные правотворцы. Нас такой подход, который крайне удивил бы любого римского юриста, категорически не устраивает.
Можно не соглашаться с Марксом, который отвел праву исключительно роль надстройки над экономической структурой общества, несколько принижая значение влияния на право со стороны культуры и религии, а также обратного влияния культуры, религии и права на структуру экономических отношений [52] . Судя по всему, классический марксизм действительно недостаточно внимания уделял ряду сложных взаимосвязей этих различных систем, а также недооценивал определенную ригидность частноправовой догматики как таковой. Очевидно, что очень часто именно правовые реформы предшествуют формированию тех или иных социально-экономических и культурных реалий и стимулируют их возникновение и изменение. Так, например, во многих обществах (особенно в странах «догоняющего развития») предварительное признание права частной собственности и договорной свободы в позитивном праве являлось инструментом формирования рыночной экономики как таковой или легитимации ее стихийного развития, а также разрушения коллективистской и патерналистской социальной структуры. Поэтому соотношение позитивного права и социально-экономического и культурного контекстов вряд ли можно описать исключительно в рамках модели базиса и послушно двигающейся за ним надстройки. Взаимодействие всех этих элементов, видимо, куда более сложное и строится на началах взаимозависимости.
52
Маркс К. К критике политической экономии. М., 2010. С. 6, 7.
Тем не менее трудно не признать, что право в значительной степени функционирует по описанной А.Дж. Тойнби модели «вызов – ответ» [53] . Это легко увидеть, если задаться вопросом о том, что заставило правительства постсоветских стран вводить в позитивное право признание и защиту частной собственности, а также декларировать договорную свободу. Посредством введения или изменения позитивно-правовых норм государство и общество, как правило, пытаются дать регулятивный ответ на вновь возникшие экономические, нравственные и культурные вызовы, исходящие из социальной системы в целом. Иногда
этот ответ задерживается и в позитивном праве сохраняются решения, введенные в свое время в ответ на некие исторические вызовы, давно утратившие свое функциональное оправдание. Но, как правило, рано или поздно эти анахронизмы отступают под давлением новых жизненных реалий. Это предопределяет постоянную и нескончаемую эволюцию позитивного права и относительность любых позитивно-правовых догм. Как верно отмечается в литературе, договорное право есть «средство регулирования общественных отношений, и его природа изменяется по мере социальных изменений» [54] .53
Данная, предложенная Тойнби (см.: Тойнби А. Дж. Цивилизация перед судом истории: Сборник. М., 2002), историософская концепция безусловно вряд ли способна объяснить формирование, развитие и гибель всех цивилизаций. Тем не менее она имеет большое объясняющее значение, особенно в отношении развития ряда социокультурных институтов (политической системы, производственных отношений, деловой этики, правового регулирования оборота и прав собственности и т. п.). Подвижки в этих сферах очень часто стимулируются появлением новых вызовов, с которыми перестают справляться прежние институты.
54
Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 173.
В этой связи стоит констатировать, что реальное позитивно-правовое наполнение принципа свободы договора и ограничения этого принципа всегда находились и находятся под значительным влиянием экономических, социальных, этических, культурных и даже религиозных идей и реалий, без понимания роли которых юристу сложно осознать истинные приводные ремни развития данного правового явления и предложить адекватные пути реформы.
Так, например, отказ классического римского права оценивать эквивалентность обмениваемых благ, развитие института laesio enormis в позднем римском праве и в Средние века, снижение его популярности в XIX в. и некоторое воскрешение в XX в. – все это отражало изменения в соотношении уходящих корнями в аристотелевскую и христианскую этику представлений о справедливости акта обмена, с одной стороны, и утилитарных соображений о пользе торговли, иммунизированной от государственного вмешательства и патернализма, – с другой. В той же мере возникновение в XX в. детального регулирования ограничения договорной свободы в отношении трудовых, потребительских договоров и договоров, заключенных на стандартных условиях, а также договорных отношений монополистов невозможно понять в отрыве от реальных подвижек в структуре торговли, демократизации общества и развития доктрины государства всеобщего благосостояния. В равной мере без анализа политики права трудно понять, почему французское право столь упорно отказывало судам в праве снижать договорную неустойку в течение всего XIX в., а в XX в. дало судам право снижать неустойку не только по просьбе должника, но и по собственной инициативе.
По нашему убеждению, если юрист не привык смотреть на развитие позитивного права в широком социально-экономическом, этическом и культурном контексте, он и не может претендовать на истинно научный анализ того, какие правовые решения будут наиболее приемлемы в современных условиях. Его сугубо исторические и догматические знания оказываются малополезными для правовой реформы и не способствуют решению актуальных задач регулятивной политики. Юрист оказывается бессильным смоделировать экономические и иные практические последствия, к которым принятие той или иной нормы приведет. И соответственно законодателям и судам, которые (в отличие от ученых) неизбежно вынуждены держать в уме и просчитывать конкретный общественный эффект своих регулятивных решений, опереться на исследования таких юристов-догматиков оказывается затруднительно. Если, например, юрист знает только то, как в российском и (в лучшем случае) зарубежном праве подходили и подходят к вопросу о снижении неустойки судом, но не вникает в истинные причины и цели предоставления судам такой дискреции и связь данного института с конкретными социально-экономическими условиями и этическими ценностями, ему крайне сложно давать продуманные советы законодателю или судам в отношении того, какие нормы следует принимать на сей счет в нашей стране, сталкиваясь, скажем, с вопросом о возможности исключения применения института снижения неустойки, включенной в акционерные соглашения.
Иначе говоря, юрист, который видит только конкретные изменения в законах и судебной практике и не анализирует истинные их основания, подобен тому медику, который наблюдает ход болезни, но не осознает ее причины и не интересуется путями эффективного лечения. С учетом того, что позитивное право как таковое существует не само для себя, а именно для «лечения» и «профилактики», сугубо догматическая методология хотя, безусловно, крайне важна и полезна, особенно в плане дидактики и практического правоприменения, но имеет достаточно ограниченные возможности применительно к выявлению глубинной сущности правовых проблем и анализу данных проблем de lege ferenda. Для того чтобы оценить истинные масштабы айсберга, следует погрузиться под воду. Так же и в праве – чтобы понять истинную суть любой догматической проблемы и найти лучшие варианты ее решения, необходимо заглянуть за границы позитивного права.
Некоторые юристы считают, что их воззрения на право носят сугубо нейтральный характер и никак не связаны с той или иной экономической теорией или этической системой. Этот самообман или умышленное введение в заблуждение приходилось не раз наблюдать при анализе истории права. Так, например, немецкие пандектисты всеми силами пытались скрыть свои глубинные политико-правовые (на самом деле либерально-экономические) пристрастия за отсылками к догмам римского права. Только внимательный читатель, который начинает обращать внимание на то, почему те или иные римские нормы пандектистами догматизировались, а другие придавались забвению, мог осознать, что рецептивная избирательность и само направление процесса формирования логических конструкций, возводившихся пандектистами на основе обобщения римских норм, отражали доминирующие в среде немецких классических правоведов-цивилистов и близких им интеллектуальных и экономических кругах идеологические предпочтения, этические установки и экономические теории (в первую очередь абсолют частной собственности и невмешательство государства в свободу экономического оборота) [55] .
55
Эту обманчивость кажущейся идеологической нейтральности цивилистики немецких пандектистов (в их числе Савиньи, Пухта, Виндшейд и др.) и их подспудную ориентацию на либерально-экономические ценности отмечают большинство историков права. См., напр.: Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 458; Stein P. Roman Law in European History. 1999. P. 122; Merryman J.H., P'erez-Perdomo R. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3-rd ed. 2007. P. 65; Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31, Boston College Law Review. 1989–1900. P. 892; Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 349.