Теория права и государства

Все дхармашастры рассматриваются как равноценные части единого индусского права.

Важным источником индусского права (после дхармашастр) являются нибандхазы — сборники комментариев к дхармашастрам, составленные в XII—XVII вв.

Дхармашастры и комментарии к ним придают большое значение “хорошему обычаю”, соответствующему дхарме (ее божественной истине и извечному порядку). В этом смысле обычаи являются источником позитивного индусского права. Причем каждая индусская община, каждая каста (и многочисленные подкасты) и даже каждая семья имеет свои обычаи. Возникающие споры решаются собранием членов касты (или подкасты) на основе ее обычаев.

В тех случаях, когда нет заранее установленных правил, индусское право рекомендует индивидам и судьям руководствоваться требованиями разума, совести и справедливости.

Индусское право не признает таких источников права, как государственное законодательство и судебная практика.

Во времена мусульманского завоевания Индии (XVI в.) применение индусского права в судебных и административных органах было запрещено. В условиях английского колониального правления (начиная с XVII в.) этот запрет был отменен и было предусмотрено применение “права Корана в отношении мусульман и права шастр в отношении индусов”.

На дальнейшее развитие индусского права значительное влияние оказали законодательство английской администрации и нормы общего права. Так, были отменены положения индусского права, связанные с кастовой дискриминацией, нормы о недееспособности женщин, запрещено самосожжение вдов.

После достижения независимости (в 1947 г.) в Индии был взят курс на модернизацию как индусского права, так и национальной системы права в целом. Конституция Индии 1950 г. запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. Законом о браке 1955 г. были существенно реформированы нормы индусского права о браке и разводе. Закон о наследовании 1956 г. закрепил право женщин в сфере наследственных отношений и включил их в круг наследников. Был изменен прежний режим семейного имущества, и многие виды имущества были законодательно признаны объектами личного имущества. По закону 1984 г. были созданы так называемые “семейные суды”, которые должны решать семейно-брачные споры сторон независимо от их религиозной принадлежности.

Но модернизация старого права — трудный и длительный процесс. Так, до сих пор еще не принят предусмотренный в Конституции 1950 г. Гражданский кодекс Индии, который должен установить единый для всех жителей страны гражданско-правовой статус.

Многие положения модернизированного индусского права, действующие в современной Индии, не распространяются на индусские общины вне Индии, где продолжают действовать нормы традиционного индусского права.

Система национального права Индии в значительной мере формировалась и развивалась под большим воздействием английского права, и в настоящее время она входит в правовую семью общего права.

6. Мусульманское право

Под “мусульманским правом” (шариатом) имеется в виду правовой аспект исламской религии, возникновение которой связано с именем пророка Мухаммеда (VII в.). Шариат (“путь следования”) — это по сути своей религиозный (божественный) закон, диктуемый верующим, т. е. совокупность предписаний о том, что они должны делать и чего они не должны делать. В основе шариата, как и других религиозно-нормативных систем (индусского права, иудейского права, права ряда стран Дальнего Востока), лежит идея религиозных обязанностей человека, а не его прав¹.

Процесс становления мусульманского права в Арабском халифате занял несколько веков (VII—X вв.) и проходил в условиях формирования раннефеодального строя.

Источниками мусульманского права² являются: 1) Коран — священная книга ислама и основа мусульманского права; 2) сунна — совокупность преданий о высказываниях и делах пророка Мухаммеда, имеющих правовое значение; 3) иджма — общее (единое) мнение авторитетных правоведов ислама; 4) кияс — суждение по аналогии в вопросах права.

Коран и сунна — основные исторические источники мусульманского права, непосредственно связанные с именем Мухаммеда. После смерти Мухаммеда (в 632 г.) содержание мусульманского права в VII в. было дополнено его сподвижниками целым рядом новых положений на основе толкования Корана и сунны. Однако потребности общественной жизни требовали дальнейшего развития шариата, классификации и систематизации его принципов и норм. Решению этих задач в VIII—X вв. была посвящена деятельность правоведов — знатоков ислама и основанных ими различных правовых школ.

В своем толковании Корана и сунны мусульманские правоведы разных школ (толков) опирались на поощрявшийся пророком принцип “иджтихад” — свободное усмотрение судьи в случаях умолчания других источников относительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически сопровождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих правоведов были сформулированы основные принципы и конкретные нормы (по преимуществу — казуистического характера) мусульманского права.

В качестве общего (и общепринятого) приема толкования и применения шариата мусульманскими правоведами был признан кияс — способ суждения о праве по аналогии. Важное значение кияса (как метода и одновременно как источника шариата) состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и “найти” в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела (в том числе — ив будущем), как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым фикции мусульманско-правовой доктрины о беспробельности шариата.

К XI в. окончательно складывается иджма (общее, согласованное мнение мусульманских правоведов, догма шариата) и прекращается период так называемого “абсолютного иджтихада” — время прямого толкования Корана и сунны и создания основных толков мусульманского права. С XI в. начинается период так называемого “такли-да” — действия шариата на основе уже сложившейся традиции и догмы иджма. С этого времени признается правом только то, что принято и одобрено иджмой.

Однако развитие мусульманской правовой доктрины, а вместе с ней и норм шариата продолжалось и в последующие века. Этому развитию содействовало толкование и применение положений шариата с учетом “условий, места и времени”. Благодаря такому подходу доктриной было допущено применение не противоречащих исламу обычаев, соглашений сторон, административных регламентов. Хотя эти правовые формы и остаются вне самой системы мусульманского права, однако придают ему большую гибкость и приспособляемость к различным условиям и позволяют восполнять его пробелы.

Государственная власть, согласно исламу, — не господин, а слуга права (шариата), поэтому она не может посредством своего законодательства изменять шариат и творить новое право. Но она должна следить за соблюдением требований шариата и в целях охраны общественного порядка может принимать соответствующие решения и акты. Содержание таких государственных актов, особенно в современных мусульманских странах, зачастую существенно расходится с традиционными положениями шариата. В этих случаях для демонстрации соблюдения требований шариата используются разного рода правовые фикции. Так, аренда земли, запрещенная шариатом, трактуется как соглашение о товариществе и т. д.