Теория права и государства

При использовании аналогии закона в процессе правоприменительной деятельности для юридической квалификации соответствующих отношений и решения дела в целом нужную норму, регулирующую сходные (аналогичные) отношения, следует искать прежде всего в той отрасли законодательства, к сфере регуляции которой относится рассматриваемое отношение (обстоятельства дела), а при ненахождении ее в данной отрасли — продолжать поиск ее в близких отраслях законодательства и в законодательстве в целом (во всем действующем позитивном праве).

При отсутствии искомой нормы законодательства, регулирующей сходные отношения, т. е. невозможности использования аналогии закона, используется аналогия права.

Аналогия права — это применение к неурегулированному законодательством (действующим позитивным правом) отношению общих начал и смысла права.

При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл права) разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в доктрине позитивного права. Ряд доктринальных положений об общих началах, смысле и принципах права получил закрепление в самом законодательстве (в соответствующих общих частях и разделах нормативно-правовых актов). Допущение аналогии права по существу означает признание юридической доктрины источником действующего права (в сфере использования аналогии права).

Таким основополагающим и всеобщим принципом права и правовой регуляции, согласно либертарно-юридической теории правопонимания и доктрине позитивного права, является принцип формального равенства, конкретизацией которого являются все остальные нормативно-правовые формы и средства правового регулирования общественных отношений.

Использование аналогии права в сфере действия гражданского законодательства нашло свое закрепление в действующем ГК РФ (п. 2 ст. 6), который предусматривает, что “при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости”.

Использование аналогии закона и аналогии права в правоприменительном процессе имеет одно принципиально важное исключение: аналогию закона и аналогию права нельзя использовать в сфере отношений уголовно-правового наказания и административных взысканий.

Для правоприменителя отсутствие нормы законодательства, характеризующей рассматриваемые обстоятельства в качестве уголовного преступления или административного проступка, означает, согласно одному из фундаментальных требований и вместе с тем гуманистических презумпций права (“Нет преступления, нет наказания, если это не установлено в законе”), не пробел в позитивном праве, а отказ законодателя от правовой регуляции этих обстоятельств, их юридическую незначимость, “юридическую ничтожность”.

Сам законодатель, обнаружив такое отсутствие нормы, может рассматривать его либо как правомерный отказ от регуляции соответствующих обстоятельств и все оставить по-прежнему, либо расценить отсутствие такой нормы как пробел и восполнить его принятием соответствующей нормы. Но правоприменитель в этом случае обязан руководствоваться лишь уже принятыми нормами и не вправе использовать аналогию закона или аналогию права.

Глава 8. Толкование норм права

1. Понятие толкования норм права. Объект, метод и предмет толкования

Толкование нормы права — это уяснение и разъяснение ее подлинного содержания, подлежащего реализации в данных конкретных условиях ее действия.

Под реализацией имеются в виду все ее виды, включая и применение норм права.

Как специальная юридическая категория толкование права имеет свой особый смысл и выполняет особую роль в системе категорий, выражающих и характеризующих особенности процесса действия права.

В абстрактно-общем виде регулятивно-правовое содержание нормы права в ее статике выражено в самом тексте соответствующего источника позитивного права. Динамика права, процесс его реализации, включая и правоприменение, носит по необходимости конкретизированный характер: абстрактно-общее содержание статичной нормы права в процессе ее реализации (и применения) конкретизируется применительно к соответствующей конкретной ситуации с конкретными обстоятельствами и взаимоотношениями персонально-конкретных лиц по конкретному основанию, в конкретном месте и конкретном времени.

Толкование права и заключается в надлежащем уяснении и разъяснении регулятивно-правового смысла этой конкретизации абстрактно-общего содержания статичной нормы права в динамичном процессе ее реализации.

При этом под уяснением имеется в виду сама юридико-познавательная процедура выявления, осмысления и обоснования искомого содержания толкуемой нормы. Любое толкование включает в себя такую процедуру уяснения толкователем нормы (прежде всего для себя самого) ее подлинного содержания.

Под разъяснением имеются в виду различные специальные формы внешнего публичного выражения для общего использования результатов соответствующего (официального или неофициального) уяснения содержания толкуемой нормы.

Ввиду таких различий между уяснением и разъяснением толкование-уяснение не следует смешивать с толкованием-разъяснением.

Для надлежащего толкования нормы права (толкования-уяснения) необходимо определить его объект, метод и предмет.

Объектом толкования нормы права является соответствующий данному регулятивному случаю (данной конкретной ситуации) текст того нормативно-правового (правоустановительного) акта, в котором выражена толкуемая норма.

Метод толкования нормы права — это согласованная юридико-логическая интерпретация текста источника нормы и данной конкретной ситуации (случая) в их взаимной соотнесенности, сориентированности и единстве, направленная на выявление и определение в тексте источника соответствующих структурных элементов и общей конструкции искомой нормы в их актуальной регулятивно-правовой значимости для данной конкретной ситуации (случая).

Предмет толкования нормы права — это искомое актуальное регулятивно-правовое значение нормы права, которое подлежит реализации в данной конкретной ситуации (случае).

Соотношение и связь между объектом, методом и предметом толкования нормы права в юридико-познавательном плане состоят в следующем: юридико-логическая интерпретация (метод) соответствующего данной конкретной ситуации (данному регулятивному случаю) текста нормативного источника (объект) выявляет, формулирует, обосновывает и определяет искомое актуальное регулятивно-правовое значение нормы права, подлежащей реализации в данной конкретной ситуации (предмет).

Осмысление объекта толкования с помощью метода толкования дает предмет толкования: предмет — это методически осмысленный объект.