Wiki-правительство: Как технологии могут сделать власть лучше, демократию – сильнее, а граждан – влиятельнее

Работая с таким непроходимым многословием (и это только первая часть первого утверждения), эксперт должен определить и сравнить релевантные прецеденты, включая ранее изобретенные настольные игры и игры, связанные с юридической тематикой, такие как «Настольная игра в профессиональные злоупотребления», запатентованная в 1978 г., чтобы решить, заслуживает ли заявка выдачи патента²³.

Или возьмем другой пример. За $49,95 любой может приобрести Big Daddy Driver – клюшку для гольфа, совмещенную с газонокосилкой. (Даже Опра Уинфри рекомендует ее.) Но хотя среднему потребителю суть продукта может быть сразу понятна, обязанность эксперта – проанализировать шестнадцать специально составленных патентных утверждений, которые начинаются так:

«Косящая траву клюшка для гольфа, включающая: рукоятку, оканчивающуюся крюком клюшки, где крюк клюшки – это полая часть с отверстием книзу; источник питания, находящийся в крюке клюшки или рукоятке; двигатель, находящийся внутри полой части и соединенный с источником питания; приводной вал, продолжающийся от двигателя вниз через отверстие и заканчивающийся узлом; и режущие плоскости, выходящие из узла»²⁴.

Перед тем как выписать патент, эксперт, возможно, должен будет изучить 27 677 патентов на аксессуары для гольфа, выпущенных с 1976 г. (и более ранние, если необходимо), сравнивая утверждения с их аналогами, – и все это в течение нескольких часов.

Как постановил в 1892 г. Верховный суд, «спецификация и утверждения патента… представляют собой один из самых сложных юридических инструментов, которые следует составлять тщательно»²⁵. Разница между двумя словами в патентной заявке может оказаться разницей между спорным и бесспорным патентами. В деле Senmed Inc. против Richard-Allan Medical Industries решение о нарушении патента на аппарат для сшивания кожи (хирургический степлер) – и потенциально о миллионах долларов ущерба – зависело от значения слова «на» в том фрагменте утверждения, где говорится о конкретном месте применения степлера; ключевым оказался вопрос, означает ли слово «на» физический контакт или близкое расположение к рабочей поверхности степлера²⁶.

Сталкиваясь с утверждениями, зачастую не поддающимися пониманию, эксперт должен, в определенном смысле, доказать недоказуемое: что за всю историю в мире не было другого изобретателя с таким же изобретением. Как ни стара и очевидна сама задача, но найти и даже понять, где искать информацию по известному уровню техники, позволяющую признать изобретение недействительным, достаточно сложно. Вспомните судебный процесс по BlackBerry, одной из самых востребованных и широкоиспользуемых сегодня технологий. Держатель патента компания NTP утверждала, что компания Research in Motion (RIM), производитель BlackBerry, нарушила патенты NTP на передачу электронной почты по радиочастотам. RIM потребовала от Бюро патентов пересмотреть эти патенты, предоставив весомые факты по известному уровню техники. Эти документы содержали проект мобильной сети для передачи данных, являвшийся частью технической инструкции норвежской телефонной компании, которую можно было обнаружить только в норвежской библиотеке. Инструкция датировалась 1986 г. Изобретение истца датировалось 1991 г. Едва ли стоит удивляться, что патентному эксперту ранее не удалось найти этот документ и… последовал судебный иск²⁷.

Если у RIM был мощный стимул прочесать весь мир в поисках документов по известному уровню техники, то заявители патентов, напротив, далеко не всегда помогают экспертам в их поиске. Например, заявка Microsoft «Офлайновая экономия для цифровых средств информации», одна из первых заявок, ставших доступными для общественного рецензирования на Peer-to-Patent, содержит 22 коротких утверждения, но ни одной ссылки или цитаты²⁸. В случае с Microsoft в этом нет ничего необычного. В полученной путем случайного отбора подборке заявок, составленной USPTO в 2005 г., 3500 документов из примерно 12 000 не имели вообще никаких ссылок, а еще 2000 цитировали три источника или меньше. По оценке главного юрисконсульта USPTO Джеймса Тупина, более 50 % новых патентных заявок либо не имеют отсылок к известному уровню техники, либо цитируют так много источников (более двадцати), что прочесть их все просто невозможно²⁹.

И вот почему так происходит. По закону эксперт в первую очередь должен установить, не является ли изобретение очевидным, а значит, непатентоспособным. В помощь ему дан Кодекс федеральных постановлений США, который накладывает на заявителя «обязанность быть откровенным и добросовестным в отношениях с бюро, включая обязанность по раскрытию всей известной ему информации, которая может иметь отношение к патентоспособности»³⁰. Впрочем, это положение не обязывает заявителей активно раскрывать известный им уровень техники. На деле многие юристы советуют клиентам избегать изучения исторического контекста своих изобретений, чтобы не иметь информации, которую от них могут затребовать, что потенциально может нанести вред их интересам в получении широкого патента. В интересах своих клиентов адвокаты тоже не склонны собирать эти данные, потому что от них могут потребовать раскрыть информацию, которая может быть использована для атаки на конкурентов в будущих делах. Но, даже действуя со всей доброй волей, заявитель может просто не знать всех изобретений в данной области.

В 1999 г. конгресс внес поправку в Закон о патентах, обязывающую публиковать большинство заявок по истечении 18 месяцев и позволяющую третьим лицам предоставлять после этого содержащиеся в них данные по известному уровню техники без ссылок, комментариев или объяснений³¹. В случае предоставления такой информации положено заплатить сбор в размере $180³². Однако конкуренты, являющиеся единственными вероятными носителями информации о публикации патента и желающие выплатить эту сумму, впоследствии могут быть вынуждены покрыть ущерб в тройном размере, если выяснится, что они намеренно нарушили полученный патент³³. Стороннее свидетельство станет уликой того, что они уже знали о патенте, когда он был подан. Поэтому неудивительно, что в 2007 г. Бюро патентов получило только 112 таких сторонних заявлений, содержащих 600 документов по известному уровню техники³⁴. На данный момент нет сведений, был ли хоть один из них использован. Эксперты обязаны читать эти заявления, но время, за которое они должны это сделать, не регламентировано.

Таким образом, патентные эксперты практически одиноки. По действующему закону предполагается, что они достаточно подкованы в теории для выявления известного уровня техники. Однако они не могут ни задать вопрос в блоге или позвонить университетскому специалисту по компьютерным наукам или деловому администрированию, чтобы обсудить заявку и значение ее утверждений³⁵. В Законе о патентах конгресс постановил, что USPTO должно так проводить свои процедуры, чтобы избежать «возражений или… опротестований до публикации»³⁶. Фактически все, чем вынужден руководствоваться эксперт, это базы данных USPTO, где можно искать выданные, опубликованные и ожидающие своей очереди патентные документы; эти базы данных известны как East, West и Plus. East (examiner’s automated search tool – автоматизированный поисковый механизм эксперта), клиентская программа под Windows, и West (web examiner’s search tool – сетевой поисковый механизм эксперта), имеющий интерфейс под браузер, – механизмы для поиска истекших и действующих патентов, опубликованных патентных заявок и литературы, цитируемой в этих патентных документах. По сути West – это интернет-версия East. А Plus – поисковая система запросов по образцу, работающая с патентами США, выданными с 1971 г. Она должна формировать списки патентов, наиболее близких рассматриваемой заявке³⁷. Когда в начале 1990-х эти базы данных были введены в обращение, Национальная ассоциация исследователей интеллектуальной собственности подала два иска с требованием остановить уничтожение бумажных документов, утверждая, что цельность патентных файлов сомнительна, а базы данных не являются полными³⁸.

USPTO использует и другие базы данных, не связанные с патентами, но, перефразируя известную басню об оксфордском профессоре, USPTO «знает все о чем-то конкретном и ничего обо всем остальном»³⁹. Другими словами, бюро имеет превосходные инструменты для работы с патентами, но остальные ее базы данных не являются исчерпывающими источниками знаний о состоянии науки и техники. Джон Долл, патентный комиссар, утверждает, что «мы располагаем всем необходимым; у нас есть поисковые системы, обеспечивающие информацией о текущем состоянии науки и техники»⁴⁰. Однако недостатки очевидны. Даже Долл признает, что хотя бюро ежегодно и тратит $60 млн на доступ к базе данных, эксперты должны пользоваться другими базами данных для поиска информации и другими поисковыми методиками без обязательной привязки к датам для выяснения, предшествует ли источник патентной заявке⁴¹. Так что в условиях ограниченного времени эксперту чрезвычайно сложно вести поиск по каждому документу.

Более широкий поиск по научной литературе не ведется. Согласно недавнему исследованию ссылок, представленных изобретателями или найденных экспертами в 502 687 патентах, выяснилось, что 41 % ссылок на патенты США исходит от экспертов, но ссылок на незапатентованный известный уровень техники они нашли всего 10 %. Согласно исследованию, такая разница может объясняться результатом недостаточных возможностей поиска по известному уровню техники, не зафиксированному в патентах США⁴².

«Количество жалоб растет по мере того, как компьютер выдает все больше и больше ссылок на журналы, недоступные бюро, – сказано в Patent Office Professional Association Newsletter⁴³. – Среднее время возврата при межбиблиотечном обмене составляет четыре дня, а лишь в трех случаях из 1500 книги вернули через 60 дней». Исследование 1989 г. показало, что по межбиблиотечному обмену было заказано более 1000 журналов, из них 275 как минимум пять раз. USPTO решило приобрести копии этих 275 журналов в формате микрофильмов и подписаться на бумажные версии, «если частные компании дадут на это деньги». В конце 1990-х профсоюз экспертов все еще вел переговоры о включении в рабочие часы времени, необходимого на поход в библиотеку. Руководство выделило две минуты на поход туда и обратно, причем максимум затрачиваемого на это времени не должен превышать 13 часов в год.