Информация. Собственность. Интернет. Традиция и новеллы в современном праве
Шрифт:
Однако стоит ли отбрасывать попытки дать определения собственности как юридической реальности (что, собственно, не отрицает никто) в пользу практического использования частных моделей собственности? Растворяется ли собственность без остатка в своем практическом применении? История уже не права, а философия свидетельствует о том, что подобного рода вопросы, справедливые относительно любого понятия, могут быть решены как в пользу общего понятия, так и в пользу его частных проявлений. С нашей точки зрения, крайне емкое (т. е. напрямую независимое от той или иной системы права) определение собственности дал А. Райнах в своем исследовании "Априорные основания гражданского права" (1913) 42 . Как пишет А. Райнах: "То, что называется отношением принадлежности или собственностью, — это предельное, далее несводимое и неразложимое на элементы отношение между лицом и вещью. Оно может конституироваться и там, где нет никакого позитивного права. Если Робинзон на своем острове производит только для себя какие-то предметы, то эти предметы принадлежат ему" 43 . Итак, первым существенным моментом для уяснения правовой природы понятия собственности является простота этого понятия, его первичность по отношению к любому содержанию, которое в него вкладывается в зависимости от конкретно-исторических условий. Однако простота не означает пустоты, хотя и постулирует (как и в случае с определением "бытия" у Гегеля) дальнейшую неопределимость понятия через родовидовые отличия. Вторым необходимым моментом в определении собственности является ее абсолютный характер: "В сущности принадлежности укоренено то, что ее носитель обладает абсолютным правом каким угодно образом обращаться с принадлежащей ему вещью" 44 . Особую ценность в связи с проблемой уже наших дней, связанной с социализацией собственности, представляют рассуждения философа о независимости права собственности от наличия или отсутствия тех или иных правомочий собственника. А. Райнах имел смелость (поскольку отрицалось в данном случае определение не только общепризнанное, но и ставшее классическим 45 ) раз и навсегда отвергнуть интерпретацию собственности как суммы или единства всех вещных прав: "Со всей определенностью следует утверждать, что собственность
42
Адольф Райнах (1883–1917) начинал свое образование как юрист, однако делом его жизни стала философия, в историю которой он вошел как феноменолог и как основатель феноменологии права.
43
Райнах А. Собр. соч. М., 2001. С.219.
44
Там же. С.220.
45
Напомним, что по действующему ГК РФ право собственности рассматривается как одно из вещных прав, хотя и центральное.
46
Райнах А. Указ. соч. М., 2001. С.220.
На вопрос о том, что же представляет собой собственность, возможен и другой ответ, который основывается на ином понимании понятия или дефиниции. Сошлемся на учение Э. Кассирера о понятии как функции. Функция, дающая тип зависимости между членами ряда, не есть сама член ряда. Но таким образом понятие не выводится, а предполагается, ведь, предписывая некоторому многообразию порядок и связь элементов, мы предполагаем уже наличие понятия. Каждая функция представляет собой всеобщий закон, охватывающий, благодаря последовательным значениям, которые может принимать переменная, все отдельные случаи, в которых он применим. Против логики родового понятия, стоящей под знаком субстанции, выдвигается логика математического понятия о функции 47 . С точки зрения логики функции определение собственности как господства над вещью оправданно постольку, поскольку под это понятие подходят все случаи ограниченного реального господства над реально существующими вещами, а также и потому, что это понятие является результатом индуктивного (в смысле, который вкладывал в это понятие сам Кассирер) исследования.
47
См.: Кассирер Э. Познание и действительность. СПб., 1912.
При этом нет никакой необходимости понимать под вещью некую материальную единицу (имущество). Напомним одно тонкое наблюдение О. Шпенглера относительно того, что в нынешнем законодательстве (а со времен Шпенглера — второй том "Заката Европы" увидел свет в апреле 1922 г. — законодательство в сфере вещных прав практически не претерпело изменений) "лица" и "вещи" вообще не являются понятиями права, а "лишь прочерчивают банальную границу между человеком и всем прочим, они осуществляют, так сказать, естественнонаучное различение" 48 . Из приведенного наблюдения О. Шпенглер делает вывод о том, что если античное право было правом тел, то современное право — это право функций: "Почему содержание патентного закона не поддается включению в вещное право? Почему авторское право оказалось не в состоянии понятийно отделить духовное творение от его форм, которые можно передавать, таких как рукопись и печатная продукция? Почему в одной и той же картине в противоречии с вещным правом приходится различать художественную и материальную собственность — посредством разделения приобретения оригинала и приобретения права на воспроизведение? Почему похищение предпринимательской идеи или бизнес-плана ненаказуемо, а похищение клочка бумаги, на котором сделан набросок, наказывается в уголовном порядке? Потому что сегодня над нами все еще довлеет понятие телесной вещи: Требованием будущего становится перестройка всего правового мышления по аналогии с высшей физикой и математикой" 49 . В качестве примера, как сказал бы Шпенглер, "схоластического реализма понятий" можно привести точку зрения В.А. Белова, который возмущается непониманием "того очевидного обстоятельства, что предметы материального мира, вещи (документы) и нечто идеальное (права и "символы") объективно невозможно подвергнуть идентичному правовому регулированию, сообщить им одинаковый правовой режим" 50 . Собственно, весомых аргументов в пользу своей точки зрения В.А. Белов не приводит, а вместо этого категорично утверждает, что так просто не может и не должно быть: "Если же бездокументарные бумаги — это нечто бестелесное, но не совпадающее с субъективными правами, то нужна конструкция особенного абсолютного права на это самое "нечто бестелесное", ибо права собственности на бестелесное, в том числе и на право, быть не может. Во всяком случае, не должно" 51 . Естественно, что судебная практика, которая, невзирая на "постулаты юридической науки", складывается в пользу признания права собственности на бездокументарные акции и другие ценные бумаги, вызывает у автора крайне негативные эмоции. Завершая "полемический диалог" современного юриста с философом прошлого, ответим В.А. Белову словами самого О. Шпенглера, который был убежден в том, что, когда праву навязывают традиционные, но ставшие пустыми схемы, "право делается не оружием, а обузой, и действительность продолжает двигаться дальше не вместе с историей права, но помимо нее" 52 .
48
Шпенглер О. Указ. соч. С. 85–86.
49
Там же. С. 84–86.
50
Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги. М., 2001. С.15.
51
Там же. С. 19–20.
52
Шпенглер О. Указ. соч. С.85.
Чтобы не показаться голословными или не создать впечатление об использовании ложной аргументации при цитировании философских афоризмов, обратимся уже не к российской, а к зарубежной правовой теории и практике. Зарубежные юристы серьезно обсуждают возможность признания права собственности не только в отношении бездокументарных акций (paperless fund shares), но также и в отношении иных бестелесных вещей, таких как программное обеспечение, содержание интернет-сайта или даже персональные данные 53 . И дело вовсе не в том, что такое расширительное толкование права собственности всегда является уместным — к примеру, вопрос о признании "собственностью" персональных данных является, по нашему мнению, дискуссионным, — речь идет о пользе и необходимости обсуждения данной проблематики. Когда право находится в поиске новых решений, когда оно вынуждено адаптироваться к новым технологиям, любая позиция, в том числе и такая, которая ставит под сомнения постулаты юридической догматики, имеет право на существование. Что же касается права собственности, то его, как и права в целом, конечной задачей являются продвижение и защита общезначимых (с экономической или иной точки зрения) благ и ценностей, а последние, по замечанию заслуженного профессора права Х.Е. Интема, необходимо понимать как "плюралистичные и множественные, динамичные и изменяющиеся, гипотетичные и не самоочевидные, проблематичные скорее, чем определяющие" 54 . Именно таким (когда за точку отсчета принимаются конечные — политические и общественные — цели, а не абстрактные понятия) является взгляд на собственность с точки зрения юридического реализма, призывающего юристов "вынести за скобки скептические сомнения и открыто подключиться к нормативному исследованию" 55 .
53
См. по данной теме: Litman J. Information Privacy/Information Property // StanfordL. Rev. N 52. 2000; Deger R. Putting a Price on Our Internet Identities // RECORDER. June N 14. 1999; Samuelson P. Book Review: A New Kind of Privacy? Regulating Uses of Personal Data in the Information Economy // Calif. L. Rev. N 87. 1999; Kang J. Cyberspace Privacy: A Primer and Proposal // ABA Human Rights Magazine N 26, Winter 1999.
54
Yntema H.E. Jurisprudence on Parade, 39 Mich. L. Rev. 1941. P. 1154, 1169.
55
Dagan H. The Craft Of Property, California Law Review N 92, 2003. Текст доступен в электронном виде в формате PDF по адресу:— P.46. (Дата последнего посещения 20.07.03.).
Возвращаясь к примерам, мы бы хотели обрисовать в общих чертах судебное решение Боннского суда второго уровня, признавшего за провайдером право виртуальной собственности на программное обеспечение сайта 56 . Иск был предъявлен участником, которому было отказано в дальнейшем доступе к чату (Chat-rooms). В судебном разбирательстве речь шла о законности решения провайдера в отношении пользователя, с которым не было заключено никакого договора. Возможные основания для исключения из чата суд усмотрел в пар.1004 ГГУ 57 , полагая, что провайдер обладает "виртуальным правом на неприкосновенность собственности" (virtuelles Hausrecht), которое состоит не в чем ином, как в праве использовать в соответствующих целях (т. е. для защиты своего права) размещенное на сервере программное обеспечение (Software). Как таковое право на использование программного обеспечения суд квалифицировал в конечном счете как "виртуальную собственность" (virtuelles Eigentum) и предоставил ответчику соответствующую защиту. Истец (изгнанный участник чата), по мнению суда, связал себя обязательством, выразив свое добровольное согласие на участие в чате. С другой стороны, тот, кто допустил его без каких-либо дополнительных условий к пользованию чатом (т. е. провайдер), не вправе произвольно прекратить такое пользование. Однако суд разграничил те условия, которые могли бы быть установлены провайдером заранее и таким образом предоставить ему большую свободу действий, и те ограничения, законность которых связана с реакцией других участников. Таким образом, "виртуальная собственность", как следует из судебного решения, характеризуется в первую очередь вовсе не правом на устранение любого нарушения (как это имеет место в случае "классической собственности") — ее структура непосредственно зависит от ожиданий участников открытого коммуникационного процесса, т. е. с самого начала связана с правом пользования третьих лиц 58 .
56
Vgl. LG Bonn MMR 2000, 109.
57
Параграф 1004 ГГУ посвящен требованию об устранении нарушений,
не связанных с лишением владения.58
См.: Ladeur K.-H. Die Dynamik des Internet als Herausforderung der Stabilitдt des Rechts — "Virtuelles Eigentum", Copyright, Lauterkeitsrecht und Grundrechtsbindung im Internet als Exempel // "Schriften zur rechtswissenschaftlichen Innovationsforschung", Bd. 5: Martin Eifert/Wolfgang Hoffmann-Riem (Hrsg.): Innovation und rechtliche Regulierung. Schlьsselbegriffe und Anwendungsbeispiele rechtswissenschaftlicher Innovationsforschung. Baden-Baden, 2002. Адрес электронного текста в формате PDF:— S.7–8. (Дата последнего посещения 20.07.03.).
Применение новой конструкции, как полагает известный немецкий специалист в телекоммуникационном праве Г.-Х. Ладер 59 , заслуживает внимания не только в связи с распространением понятия собственности на виртуальное право распоряжения программным обеспечением (при котором общепринятое представление о праве собственности как вещном праве фактически исчезает), но и в связи с проблемой, которую данное судебное дело ставит перед правовой догматикой. При урегулировании вопроса о защите права собственности провайдера суд прибегнул к аналогии с вариантом распоряжения реальной собственностью. А именно — суд сослался на токование сходных обстоятельств при использовании права на устранение нарушений, например, в отношении управляющего супермаркетом, который, как следует из судебной практики, также не свободен в осуществлении своего права 60 . Отметим, что такое, казалось бы, широкое толкование права собственности в действительности означает его серьезное ограничение: если правомочие по распоряжению собственностью зависит от использования динамики внутрисетевых коммуникаций, то собственник оказывается связанным определенными обязательствами, нарушение которых (вызванное желанием защитить свою "виртуальную собственность") может быть признано произвольным, т. е. недостаточно обоснованным и, следовательно, незаконным.
59
См.: Ladeur K.-H. Op. cit. S.7–9. (Дата последнего посещения 20.07.03.).
60
Речь идет о праве собственника "распоряжаться вещью по своему усмотрению и устранять любое вмешательство", предусмотренном параграфом 903 Германского гражданского уложения.
Если верить довольно неожиданному выводу, который делает в своей статье, посвященной собственности в римском праве, В.М. Смирин, то отсутствие понятийной системы у римлян свидетельствует о предпочтении, которое отдавали как раз логике отношений 61 . Иными словами, понятие собственности можно признать необходимым лишь в том случае, если оно не подавляет существующие и возникающие отношения, а способно включить в себя все их разнообразие. Остается, наконец, возможность исходить при определении собственности не из предметной области (которая фактически и обусловливает многообразие правомочий собственника), а из особенности защиты, которой пользуются те или иные отношения. Если абсолютная защита, сопротивление посягательству со стороны любых третьих лиц можно признать первичным, определяющим для собственности, то объектами собственности будут все те объекты, которые общество желает и способно защищать таким образом. К вопросу о применимости понятий "функция", "функциональность", причем применительно не только к теоретическим, но и к практическим аспектам соотношения собственности и информации, мы еще вернемся.
61
Смирин В.М. Указ. соч. С. 30–31.
Для современного этапа развития права собственности характерно расширение его предметной области. Как показывает практика, наиболее приемлемым правовым режимом для новых объектов является режим собственности, а потому будет небесполезно еще раз обратиться к юридическому наполнению понятия "вещи". Статья 128 ГК РФ относит к вещам деньги и ценные бумаги. Уже это говорит в пользу того, что прошли времена, когда под "вещами" понимали в буквальном смысле окружающие человека материальные предметы. Другим свидетельством отхода от классической парадигмы можно считать появление в кодексе такого сложного объекта, как предприятие. В самом деле, предприятие — не вещь, а имущественный комплекс, включающий, помимо прочего, исключительные права, права требования и долги (ст.132 ГК РФ), и все-таки оно является предметом не только сделок, но и права собственности. С другой стороны, приведенные примеры являются скорее исключением (так, чтобы включить предприятие в имущественный оборот, потребовалась специальная статья), и основной предрассудок остается практически нетронутым. Вещи как предмет права собственности могут быть делимыми и неделимыми, движимыми и недвижимыми, сложными и простыми, и т. д., и т. п., но они остаются прежде всего вещами, для которых определяющим признаком является телесность. Не случайно исключительные права относят не к праву собственности, а выделяют в особую подотрасль гражданского права, и "интеллектуальную собственность" российская правовая доктрина рассматривает, соответственно, лишь как условное обозначение для регулирования той сферы и принадлежащих к ней объектов, которые к праву собственности прямого отношения не имеют 62 .
62
См., например: Гражданское право. Учебник // Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. Т.1. С.298.
И здесь вновь полезно обратиться к истории. Римскому праву было известно деление вещей на "телесные" и "бестелесные", которое встречается в Институциях Гая (2.12–14). В качестве иллюстрации того, что же следует понимать под бестелесными вещами, Гай приводит право наследования, право узуфрукта и обязательственное право. "Сопоставляя это место источников с примерами, приводимыми Гаем, приходится признать, что, разделяя вещи на телесные и бестелесные, Гай разумеет под последними не вещи в смысле предметов внешнего мира, а именно права" 63 . Поскольку при попытке применить режим собственности к правам, так же как и при попытке включить права в перечень объектов гражданских прав (ст.128 ГК РФ), имеет место парадокс "права на право", "бестелесные вещи" римского права, как нам представляется, вряд ли могут служить эффективным инструментом регулирования отношений интеллектуальной собственности. Иной точки зрения придерживается Д.В. Мурзин: "…бестелесное имущество появилось в римском частном праве в силу его непревзойденной логичности, доходящей до примитивности в своих частных проявлениях; бестелесное имущество было отвергнуто постантичным гражданским правом из-за практицизма западной цивилизации и ее излишнего увлечения философией материализма" 64 . Такое афористическое утверждение выглядит малоубедительным. Как, собственно, и убежденность автора в том, что интеллектуальная собственность обязана своим происхождением выделению "некоторых бестелесных имуществ в исключительные права", которые к праву собственности никакого отношения не имеют 65 . Скорее, рациональная логика западного мышления (логика последовательной рецепции) и еще более настоятельная логика экономического развития "подсказали" необходимость распространения режима собственности также и на нематериальные объекты (имущества и права).
63
Римское частное право // Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С.148.
64
Мурзин Д.В. Ценные бумаги — бестелесные вещи. М., 1998. С.70.
65
См.: там же. С.71.
В книге американского исследователя Джереми Рафкина "Век доступа" ("The Age of Access"), вышедшей в свет в 2000 г., выделяются следующие характеристики права собственности в современную эпоху. Во-первых, вещное имущество обесценивается с точки зрения своего функционального назначения. Так, в приобретаемом автомобиле потребителя интересуют в первую очередь марка, дизайн, безопасность и лишь во вторую очередь — ее характеристики как средства передвижения. Во-вторых, товаром, помимо материальных предметов (вещей), становятся переживания (paid-for-experience). Те из них, которые считаются престижными и которые поддаются коммерческому тиражированию: экзотические путешествия с риском для жизни или клубная карточка, обеспечивающая доступ в "узкий круг", — образцовые "товары" современной экономики. В-третьих, описанная переориентация экономики приводит к смещению акцентов в правомочиях собственника — от преобладавшего ранее правомочия распоряжения к правомочию пользования, которое находит свое выражение в доступе. Наконец, в-четвертых, хотя потребитель и получает доступ к приобретаемым товарам непосредственно от производителя, за спиной такого производителя всегда стоит иной, первоначальный собственник или собственник идеи. В качестве примера Дж. Рафкин приводит отношения франчайзинга, которые на сегодняшний день получают все большее распространение. "Классическое" право собственности, таким образом, претерпевает значительную модификацию и даже редукцию, и в полном объеме выживает лишь одно его "ответвление" — право интеллектуальной собственности. Не случайно в немецком переводе книга получила название "Доступ — исчезновение собственности" ("Access — Das Verschwinden des Eigentums"), поскольку собственность на материальные блага, т. е. собственность в ее классическом понимании, становится нежелательным обременением и постепенно сходит на нет, исчезает 66 .
66
Приведем три характерных примера из книги Дж. Рафкина. Имущество IBM составляет 16,6 млрд долл., в то время как нематериальные активы Microsoft превышают указанную цифру на 15 %. В активах известной фирмы Nike вообще отсутствуют какие-либо производственные мощности. Зато сотни предприятий в странах с дешевой рабочей силой производят фирменную обувь от имени Nike. Собственники Mc Donald's также довольно быстро осознали, что продажа идеи приносит гораздо больше денег, чем продажа простых гамбургеров. На сегодняшний день большая часть филиалов Mc Donald's принадлежит людям, заключившим с американским концерном договор франчайзинга и готовым платить большие деньги за то, чтобы исполнять его предписания.
Любопытно хотя бы общем плане охарактеризовать подход к проблеме собственности, избранный Ричардом Пайпсом в монографии 1999 г. "Собственность и свобода". Аргументы в пользу концепции естественного происхождения частной собственности автор не только черпает в истории, но и заимствует из биологии и психологии. Получается, что собственность предопределяет взаимоотношения живого существа и мира. Будь то человеческий ребенок или животное — речь идет о территориальном разграничении, установлении дистанции, минимум которой приравнивается к жизненно необходимому пространству. Свобода, в интерпретации Р. Пайпса, представляет собой ни что иное, как "важную грань прав собственности" 67 . Понятия "неприкосновенности личной жизни", "тайны переписки" и т. п. свидетельствуют о признании того факта, что у каждого человека есть его собственный мир, невидимая "территория", которая находится в его "собственности".
67
Пайпс Р. Собственность и свобода. М., 2000. С.106. Напомним, что, за исключением ссылок на современные изыскания в области психологии и биологии, данная позиция не представляется чем-то новым. Уже Дж. Локк писал о том, что "каждый человек обладает некоторой собственностью, заключающейся в его собственной личности, на которую никто, кроме него самого, не имеет никаких прав". Цит. по: Локк Дж. О государственном правлении // Локк Дж. Избранные философские произведения. В 2 т. М., 1960. Т.2. С.19.