Информация. Собственность. Интернет. Традиция и новеллы в современном праве
Шрифт:
Обратимся теперь к вопросу о легализации кибернорм. Принятие решения по ключевым вопросам (в том числе техническим), связанным с управлением Интернета, осуществляется на сегодняшний день главным образом согласительным путем. Профессор права Университета Майями А. Майкл Фрумкин выделяет четыре формы "консенсуса", который обеспечивает легитимность сетевых норм (правил поведения):
1) переговорный консенсус (negotiated consensus), или согласование позиций, которое достигается в результате переговоров всех заинтересованных сторон. Данный вид консенсуса развивается, к примеру, в рамках IETF (Internet Engineering Task Force), международного объединения исследователей, разработчиков и производителей сетевых протоколов, ответственных за "архитектуру" Интернета. Получившая официальное признание в 1986 г. данная группа существует в форме свободной ассоциации и открыта для всех "заинтересованных лиц";
2) рыночный консенсус (market consensus), или стандартизация, достигаемая посредством "естественного (рыночного) отбора". К примеру, технические стандарты становятся таковыми не потому, что кто-то провозгласил их таковыми, а по причине их массового использования. Поскольку одни участники процесса по установлению стандартов получают известные преимущества, а другие, напротив, терпят убытки (когда, к примеру, продаваемая ими технология не соответствует новым стандартам), компромисса как такового недостаточно. Заинтересованные стороны будут участвовать в переговорах и соглашаться с их исходом только в том случае, если выгода, которую принесет с собой стандартизация, перевесит возможную выгоду от альтернативных способов решения спорного вопроса;
3) делегирование (delegation),
4) массовая месть (mass revenge), или спонтанная реакция участников интернет-общения на явную угрозу, исходящую от нарушителей фундаментальных норм поведения в Сети. Наиболее типичными проявлениями "массовой мести" являются остракизм (т. е. "изгнание" нарушителей из виртуального сообщества) и "электронные атаки" (к примеру, "email bombings"). Более мягкая форма санкций применяется для принуждения к соблюдению "сетевого этикета" ("netiquette").
По сути понятие "саморегулирования" является оксюмороном: если все задействованные лица соглашаются с набором правил, то ненадлежащее поведение, которому бы следовало противостоять, отсутствует. Данное понятие становится осмысленным, когда предполагается, что какая-то часть субъектов подчиняется давлению группы. Что касается Интернета, то он "особенно восприимчив к саморегулированию, поскольку регулирующий орган чаще всего может опереться на технические механизмы принуждения" 142 . Развитая система саморегулирования в Сети ставит важный теоретический вопрос о том, как срочно уровень развития социальных отношений, связанный с существованием подобной системы, потребует разработки и применения соответствующего правового регулирования. (Следующим вопросом, очевидно, будет, насколько эффективным окажется такое регулирование для развития самой технической системы.) Еще раз повторимся, что до сих пор нормативное регулирование отношений между пользователями, операторами и иными участниками интернет-отношений не носит исключительно или даже преимущественно специфически правового характера. Это означает, что, помимо многочисленных организационно-технических протоколов, регламентов и стандартов, в Интернете применяются нормы, относящиеся к обычаям ("сетевым традициям"), корпоративным правилам, принципам общественного самоуправления и даже к этике ("сетевому этикету", netiquette). Указанному обстоятельству можно дать объяснение, связанное с историей возникновения и развития Интернета.
142
Engel Ch. The Role of Law in the Governance of the Internet // Max-Planck-Projektgruppe "Recht der Gemeinschaftsgьter". Bonn, N 13, 2002. P.4.
Как уже отмечалось в связи с обсуждением концепции Э.М. Мэйджор, на протяжении многих лет Интернет объединял сравнительно ограниченный круг пользователей из университетских исследовательских центров США. Между ними традиционно складывались отношения (разумеется, не только при пользовании Сетью), свойственные участникам научных дискуссий. Такие отношения характеризовались высокой степенью доверительности, уважением к мнению собеседника, определенными "правилами вежливости", а также использованием терминологии ("научного сленга"), хорошо известной участникам общения, но мало понятной "людям со стороны". По мере развития Интернета стихийно выработанные, часто нигде не зафиксированные правила "сетевого этикета" (netiquette) стали общепринятым стандартом поведения и для новых пользователей Сети. К настоящему времени, конечно, правила "сетевого этикета" можно найти в подробном изложении и с поясняющими комментариями. Но до сих пор невозможен даже разговор о методах их принудительного применения по отношению к нарушающим их пользователям Интернета. В лучшем случае на их нарушения другие пользователи не обратят внимания (или, наоборот, пошлют гневное замечание), в худшем (крайне редком) случае нарушитель будет частично лишен возможности продолжать общение с другими клиентами. Чтобы было более понятно, о чем идет речь, приведем следующий пример. Одной из сетевых услуг является так называемый список рассылки, позволяющий получать сообщения по электронной почте на определенные темы от любого пользователя Интернета, "подписавшегося" на соответствующий список. Существуют правила пользования списками, чаще всего представляющие собой наборы программных команд и алгоритмов, обеспечивающих доступ к информации. Так как эти правила носят чисто технический характер, то их несоблюдение ведет к тому, что неправильно набранная команда не будет исполнена и требуемая информация просто не будет получена. Наряду с техническими правилами пользования списками рассылки имеются и правила "этикета", сходные для всех списков. Правила "сетевого этикета" не во всем совпадают с нормами "обычного" этикета, которым пользуются, скажем, при обычной почтовой переписке. Например, нарушением "сетевого этикета" является составление сообщения с использованием только прописных букв. Это принято считать "плохими манерами", аналогом выражения грубости, оскорбительности. Есть и менее "экзотические" правила, например, запрет на рассылку сообщений, не имеющих отношения к установленной теме обсуждения, или отправку "писем по цепочке" (типа "перешлите этот текст десяти своим знакомым"). Нарушение правил "этикета" не влечет за собой отказа в доступе к передаваемой информации, но может привести к тому, что нарушителю будет сделано замечание в виде посылки сообщения, осуждающего его действия. Причем подобное сообщение может быть послано любым пользователем, считающим себя "оскорбленным", а их число может достигнуть сотен и даже тысяч! Наконец, нарушитель может быть исключен из списка рассылки, если решение об этом примет администратор списка. Однако исключение из списка рассылки не означает, что нарушитель не сможет вновь стать участником этого же списка (например, под иным именем и адресом), стать участником любого иного списка либо продолжать "хулиганские" действия, используя не список рассылки, а просто электронную почту. Если в действиях нарушителя "этикета" нет оснований признать их компьютерным преступлением (к примеру, попыткой взлома системы защиты сервера, с которого происходит рассылка сообщений по списку), то никаких иных, кроме вышеперечисленных, мер принуждения или наказания к нему применить нельзя. Тем не менее случаи "сетевого хулиганства" (к сожалению, исключая спам) сравнительно редки. Они широко обсуждались (и осуждались) в самой Сети. В целом же систему правил "сетевого этикета" правомерно охарактеризовать не только как несложную для понимания, запоминания и соблюдения, но и как достаточно эффективную для установления порядка обмена информацией в Интернете на некоммерческой основе.
Очевидно, именно тот факт, что большинство отношений, возникающих между пользователями Интернета, по-прежнему не носят коммерческого, возмездного характера, способствует поддержанию относительно высокой эффективности упомянутых норм и правил неюридического характера. При этом можно заметить, что осуществление пользователями в Сети определенных действий, часто предельно формализованных, алгоритмизированных, преимущественно все же направлено на возникновение тех или иных прав и обязанностей у них самих или у своих "собеседников". Чаще всего речь идет о способах получения информации, установлении порядка доступа к ней. Уже одно это подчеркивает существенные отличия действий пользователей Интернета, например, от обмена информацией по телефону. Развитие коммерческих отношений в Интернете, безусловно, потребует более детальной проработки правил, регулирующих отношения между пользователями Сети, сейчас носящих скорее (sui generis) квазиюридический характер. Именно таким образом можно "в качестве рабочей гипотезы" именовать совокупность нынешних правил поведения в Интернете. С одной стороны, они применяются в отсутствие какого-либо общесетевого органа
централизованного контроля и принуждения. С другой стороны, они регулируют порядок совершения действий, которые при наличии характеристики возмездности однозначно принято считать имеющими юридическое значение. О нормативных правилах технического характера, которые регламентируют порядок объединения различных сетей, необходимые стандарты оборудования и программного обеспечения ("протоколы"), уже вкратце говорилось выше. Из прочих правил неюридического характера, имеющих отношение к Интернету, осталось остановиться на корпоративных и формулярных нормах.Внутрикорпоративные нормы и правила приобретают важное значение в случае присоединения к Интернету через серверы, установленные в крупных научных центрах и промышленных компаниях. Университеты и корпорации, предоставляющие своим сотрудникам (учащимся) возможность доступа к Сети, вправе устанавливать любые правила и ограничения на вход в нее. Подобные ограничения могут носить как чисто количественный (например, временные лимиты на сеансы связи), так и качественный характер (например, порядок использования адресов электронной почты, содержащих доменное имя владельца сервера, или ограничения по передаче конфиденциальных сведений). Корпоративные политики (в установлении таких правил) достаточно разнообразны и еще ждут своего обобщения. Исключительно быстро распространяется в Интернете практика применения формулярных норм. Благодаря техническим возможностям так называемых средств гиперсвязи (гипертекста) любой пользователь Сети может в режиме реального времени сообщить требуемые сведения о себе и желательных для него условиях заключаемой в Сети сделки с применением форм (формуляров), заранее разработанных и размещенных в Сети его потенциальным контрагентом. Завершение ввода указанных сведений, сопровождаемое набором определенной команды или номера кредитной карточки, означает, что сделка заключена. Наиболее близкая аналогия может быть проведена в отношении заказов товаров по телефону или по факсу, когда покупатель фактом устного или письменного сообщения-заказа акцептует оферту продавца на содержащихся в ней и не подлежащих изменению условиях. Однако в Интернете круг возможных сделок несоизмеримо более широк. В последнее время применяются даже не просто формулярные контракты "присоединения", в которых одна сторона, по сути, соглашается с условиями, заранее сообщенными ей второй стороной, но и "формуляры для третьих лиц" (что носит несколько экзотичное название "продажа сетевых магазинов"). Разработано большое количество контрактов со стандартными условиями, которые предлагаются для применения в сетевом режиме. Их заполнение производится либо обеими сторонами одновременно, либо одной из сторон за себя и по поручению другой стороны — за нее. По окончании сеанса интерактивного обмена договор считается согласованным (заключенным), а фирма — разработчик формулярного контракта получает плату за консультационные услуги (это является одним из стандартных условий). Опять-таки применение формулярных договоров и стандартных условий до сих пор не вызывало больших споров из-за нарушения их условий или ненадлежащего выполнения (неисполнения) одной из сторон. Как правило, такие договоры имеют срочный характер с небольшими сроками исполнения, не связаны с движением значительных денежных сумм и, несмотря на кажущуюся сложность их содержания (это вопрос уже юридической техники), относятся к сравнительно простым правоотношениям. Вряд ли такие формулярные контракты когда-нибудь смогут считаться "полноправным" источником правовых норм, но в настоящее время их применение к соответствующим отношениям достаточно эффективно. Фактически речь идет уже об интеграции интернет-технологий в бизнес-процессы, включая процедуры электронных закупок (торгов, конкурсов).
Итак, отношения между участниками сетевого общения в Интернете, в том числе и по поводу действий, имеющих юридическое значение, регулируются неструктурированным массивом нормативных и иных правил, которые не были установлены в порядке, характерном для принятия правовых актов, и которые не могут быть принудительно исполнены с использованием возможностей публичной власти. Тем не менее недостаток собственно правовых методов регулирования не повлиял отрицательно на стремительное развитие Сети в последние годы. Этот феномен еще будет предметом самого внимательного изучения. В ближайшем же будущем развитие в Сети отношений, связанных с куплей-продажей товаров и услуг, и им подобных, безусловно, потребует разработки и применения чисто юридических способов регулирования отношений, защиты интересов пользователей Сети (потребителей), пресечения возможности злоупотреблений и правонарушений. Что касается уже имеющихся нормативных правовых актов, так или иначе затрагивающих отношения по поводу Интернета, то их можно охарактеризовать следующим образом.
Во-первых, ни в одной из стран мира нет всеобъемлющего (кодифицированного) законодательства по Интернету. Существующие нормативные (подзаконные) акты регулируют какие-либо частные аспекты функционирования Сети (деятельность операторов доступа, распределение адресного пространства, борьба со спамом и т. п.).
Во-вторых, нормы, которые можно было бы применить к отношениям по поводу Интернета, "разбросаны" по законодательным актам иных отраслей права, включая законы об интеллектуальной и промышленной собственности, а также нормативный массив, условно именуемый "телекоммуникационным правом".
В-третьих, имеет место множественность источников правовых норм, содержащихся в международно-правовых договорах, национальных законах, актах органов исполнительной власти, судебных решениях (прецедентах).
Заведомое несовершенство нормативных актов обусловливает неэффективность их применения. В качестве примера можно привести Закон США о соблюдении пристойности в средствах связи (Communications Decency Act) от 1 февраля 1996 г. Закон защищает (точнее, делает попытку защитить) подростков в возрасте до 18 лет от сетевой информации, содержащей "прямые угрозы", а также от информации, "нарушающей приличия". В качестве санкций Закон предусматривает различные уголовные наказания за размещение в компьютерных сетях и иных средствах связи такого рода информации и изображений, если к ним обеспечивается неограниченный доступ. Сразу после принятия Закона Конгрессом появились истцы, отстаивающие его несоответствие Конституции. Их заинтересованность была обусловлена коммерческим спросом, которым пользовалась "непристойная" информация. Любопытно, однако, что и в правовых кругах сложилась оппозиция официальной доктрине. Юристы прямо заявляли, что поскольку сила Интернета заключается в хаосе, постольку сила свободы зависит от хаоса и какофонии, которые защищает Первая поправка 143 . В результате Закон просуществовал менее полутора лет и 26 июня 1997 г. решением Верховного Суда США был признан неконституционным. Примерно такой же невысокий эффект правоприменения имел закон с амбициозным названием "Об авторском праве в эпоху цифрового тысячелетия (Digital Millenium Copyright Act)".
143
Первая поправка (First Amendment) к Конституции США, принятая в 1791 г. и действительная сегодня ничуть не менее, чем столетие назад, гласит в том числе, что Конгресс не должен издавать ни одного закона, ограничивающего свободу слова и печати. Закон о пристойности в телекоммуникациях был признан не соответствующим Первой поправке и так и не вступил в силу.
Помимо нарушения права на свободу слова и печати, защищаемого Первой поправкой, существуют, несомненно, и другие причины, по которым применение в отношении Интернета запрещающих норм наталкивается на жесткое сопротивление. Действительно, тогда, когда существуют средства эффективного контроля (фильтрации) информации непосредственно с компьютера, подключенного к Сети, т. е. со стороны пользователя, желание установить подобный контроль со стороны властей вызывает определенные подозрения. И когда власти все чаще начинают говорить о так называемой проблеме какофонии (cacophony problem) и о необходимости защитить пользователя от избытка информации (в первую очередь спама), у стороннего наблюдателя все более возникает вопрос об истинной подоплеке подобных заявлений. Без сомнения, переход средств контроля от государства к его отдельным гражданам ослабляет позиции государства, а именно этого больше всего боятся и не хотят допустить официальные власти в некоторых странах. Вывод напрашивается сам собой: Интернет защищает индивида от воздействия однонаправленной идеологии. Не государство регулирует, что именно может (и должен) узнать индивид, а индивид сам выбирает то, что, по его мнению, достойно внимания.