Информация. Собственность. Интернет. Традиция и новеллы в современном праве
Шрифт:
Напрашивается единственно возможный вывод: сам по себе Интернет не является каким-либо новым объектом права, который можно было бы поставить в один ряд, например, с институтами исключительных прав, права собственности или деликтной ответственности. Не может быть Интернет в строгом смысле и объектом гражданского права, подобным имуществу, информации или правам на результаты интеллектуальной деятельности (хотя многие предметные компоненты гражданско-правового регулирования играют огромную роль в разных аспектах функционирования Сети). Впрочем, это не исключает возможности, что в будущем, тем не менее, оформятся какие-то, прежде неизвестные, факторы социальной жизни, которые благодаря развитию Интернета потребуют специфической регламентации в рамках отдельного отраслевого (или более частного) регулирования (подобно тому, как сто — двести лет назад выявилась социально значимая проблема, связанная с охраной прав авторов литературных произведений, что к настоящему времени привело к огромному нормативному массиву, относящемуся к интеллектуальной собственности в "классическом" понимании). Означает ли это, что разговор о какой-либо юридической специфике функционирования Интернета является вообще беспредметным? Конечно же, это не так. Специфика отношений, связанных с использованием Интернета, безусловно, имеется. Появление и развитие Интернета вносит много принципиально нового в характер взаимоотношений между людьми и организациями, связывающимися между собой по Сети, а также влечет за собой возникновение новых деятельных субъектов — производителей (операторов) сетевых услуг. Юридическая особенность отношений между пользователями Интернета и отношений по поводу производимых в Сети действий заключается, по нашему мнению, в специфическом способе реализации прав и обязанностей лиц — пользователей Сети. Чтобы пояснить указанную мысль, для примера рассмотрим с точки зрения применимого регулирования обычный телефонный разговор, в общих (технических) чертах сходный с сеансом работы в Интернете. Для собеседников, связанных телефонным каналом, не так важны вопросы о том, кто является владельцем используемой ими телефонной сети или кому принадлежат телефонные аппараты. В конце концов, если это потребуется, каждый из собеседников может (по окончании разговора) обратиться (по телефону, лично или по переписке) в телефонную организацию, которой он вносит ежемесячную плату. Однако создает ли сам факт телефонного разговора какие-либо права и обязанности для собеседников? Разумеется, нет. Не имеется никаких нормативных правил, которые бы регулировали порядок ведения телефонных разговоров, — т. е. телефонный разговор объектом правового регулирования быть не может! Можно сделать лишь две оговорки. Во-первых, имеется ряд правил рекомендательного характера (не занимать долго линию, не оставлять трубку
122
Национальное право различных стран (прежде всего развитых, т. е. таких, для которых указанные проблемы являются актуальными с экономической точки зрения) в данной сфере общественных отношений находится только в процессе формирования. Помимо фактора неопределенности на уровне национального законодательства ситуацию еще более усложняют проблемы, связанные с определением подлежащего применению права, — тот факт, что подавляющее большинство сделок (не обязательно возмездных) в сети Интернет осуществляется между лицами, физически находящимися (либо юридически инкорпорированными) в разных странах.
Итак, уже сейчас можно говорить о специфическом способе (но не основании!) возникновения правоотношений между физическими и юридическими лицами, связывающимися между собой посредством Интернета. Этот специфический способ: а) невозможно свести к какой-либо одной из известных форм заключения договоров или возникновения ответственности; б) связан с использованием исключительно сложного технического оборудования, позволяющего, тем не менее, обходиться без привлечения специальных познаний для его применения; в) привлекателен своей оперативностью и удобством применения (в частности, позволяет согласовывать условия сделок и исполнять их в течение нескольких секунд); г) характеризуется высокой степенью алгоритмизации отношений между субъектами; д) дает возможность совершать юридически значимые действия, направленные на адресатов и объекты, которые находятся за пределами не только непосредственного контроля действующего субъекта, но и сферы распространения национального законодательства по месту нахождения, причем существенно более простым способом по сравнению с ранее известными.
Каждая из упомянутых особенностей, в свою очередь, должна быть отражена в формулировках конкретных правовых норм (текстах законодательных и иных нормативных актов), а также в применяемой юридической технике регулирования. Например, оперативность информационного обмена в Интернете заставляет по-новому взглянуть на такой принцип теории права, как действие нормы во времени. А "внегосударственность" Сети вызывает достаточно сложные проблемы государственной юрисдикции. Кроме того, и субъекты деятельности в Интернете по своему составу значительно отличаются от субъектов отношений, обычно описываемых в терминах правовых норм. Для эффективного функционирования Сети не имеют никакого значения социальное положение пользователя, его профессия, пол или возраст, ни даже выступает ли он в личном качестве или как представитель юридического лица. В Интернете важно лишь одно: есть ли у пользователя сетевой адрес и обеспечивает ли конфигурация его компьютера связь с провайдером доступа. Между тем серьезной проблемой является то, что пользователь Интернета может не указывать свое физическое или юридическое имя, а пользоваться псевдонимом (nickname) или вообще действовать анонимно. Отметим, что анонимность является одним из наиболее существенных факторов, определяющих развитие саморегулирования в Сети 123 . Устраняя отдельные препятствия (связанные, к примеру, с неравным социальным статусом), которые возникают при личном общении, анонимность имеет как положительные, так и отрицательные стороны. Пользователь получает уникальный шанс высказывать свою точку зрения без оглядки на мнение коллектива, сообщества или начальства. Тот же пользователь, однако, нарушая общепринятые нормы морали, может употребить указанное свойство виртуального общения во вред другим пользователям. Довольно часто остается незамеченной обратная сторона медали — осознание того, что нарушать правила способен любой, а значит, одно и то же лицо может оказаться как в роли "преступника", так и в роли "жертвы". Собственно, именно это выверенное опытом наблюдение лежит в основе особенно строгих (в сравнении с "офлайновым" материальным миром) требований к нормам общения, предъявляемым опять-таки к любому пользователю Сети. Тенденция снижения анонимности, которая наметилась в последнее время, имеет своей причиной рост сетевой коммерческой активности, а также борьбу с незапрошенными сообщениями (спамом). Делая ставку на распространение своей продукции через Интернет, производители (товаров, услуг) подвергали бы себя неоправданно большому риску, если бы покупатель (потребитель) оставался анонимен. Успешность сетевого (как, впрочем, и традиционного) бизнеса в первую очередь зависит от наличия достоверной информации о потенциальных и реальных покупателях (потребителях), которая позволяет проводить маркетинговые исследования и делать обоснованные прогнозы относительно состояния виртуального рынка. Самыми распространенными способами сбора информации на сегодняшний день являются так называемые cookies 124 , а также многочисленные формы, которые необходимо заполнить при приобретении какого-либо товара или при заказе услуг.
123
Напомним, что с анонимностью мы сталкиваемся не только при обсуждении "анонимок", но и при социологических опросах или на выборах. Иными словами, анонимность в современном обществе утвердилась как эффективный (и официально признанный) инструмент, облегчающий коммуникацию. См.: Levmore S. The Anonymity Tool // U. PA. L. Rev. N 144, 1996. P. 2191, 2193.
124
Cookie представляет собой небольшой объем информации о сервере, которая хранится на компьютере пользователя и передается серверу с каждым запросом как часть HTTP-заголовка. Поскольку наряду с информацией о сервере (своем прямом назначении) cookies могут содержать также различные данные о пользователе (например, указанные при создании виртуальной корзины покупателя), их активно используют коммерческие структуры для сбора информации о своих клиентах.
При анализе юридической специфики общественных отношений, связанных с использованием Интернета, нельзя забывать и о том, что право как санкционированная государством система нормативных правил не единственный социальный регулятор. Карл-Хайнц Ладер, специалист в области "правовой науки" (Rechtswissenschaft), профессор и декан Гамбургского университета в Германии, отстаивает позицию, согласно которой "социальные конвенции представляют собой не простые формы координации, не обладающие правовым характером, они должны рассматриваться как формы специального межорганизационного порождения связывающих отношений и, таким образом, признаваться в качестве нормативных феноменов" 125 . Иначе говоря, сегодня можно однозначно констатировать расширение понятия "нормы" как в смысле отказа от концепции жестко (на уровне основного закона, т. е. конституции) установленных и не менее жестко иерархизированных (президент, правительство, парламент и т. п.) субъектов, в компетенции которых находится нормотворчество, так и в смысле процесса легитимации норм и связанных с ним гарантий их соблюдения. Диспозитивность, как презюмируемое свойство "негосударственных" или "смешанных" норм 126 , оборачивается в действительности их "скрытой императивностью" — квалифицированные "рекомендации" оказываются чаще всего не только лучшим (наиболее эффективным), но и единственно приемлемым способом поведения в той или иной сфере рыночных отношений. Однако и в этом видится, возможно, главное преимущество "негосударственного сектора нормотворчества": подобные нормы не нуждаются в процедуре признания их недействительными, поскольку их соблюдение осуществляется добровольно, а время их "жизни" совпадает с коэффициентом их жизнеспособности. Норме следуют до тех пор, пока она успешно регулирует те или иные отношения, и перестают ей следовать, если экономическая ситуация делает норму непригодной.
125
Ladeur K.-H. The Theory of Autopoiesis As an Approach to a Better Understanding of Postmodern Law. San Domenico, 1999. P. 19.
126
Речь идет о нормах, которые, хотя и принимаются негосударственными органами, получают в дальнейшем признание со стороны публичных властей.
Современное состояние частного права (включая торговое право) с убедительностью доказывает несостоятельность или, по крайней мере, недостаточность теории источников права, пока еще квалифицируемой как "общепринятая" 127 . Реалистическое понимание данного вопроса исходит из множественности и принципиальной открытости источников права. Новое частное право не может строиться по чрезвычайно узкой схеме, когда публичное признание того или иного нормативного акта достигается исключительно посредством государственного признания или в результате его проведения через судебные органы (т. е. присвоением официальной правовой системой того, что прекрасно существует и функционирует и без одобрения "свыше").
127
Очевидное противоречие между изучаемой в теории системой источников права и источниками права, используемыми на практике, можно наблюдать в российском праве. Речь идет, например, о постановлениях Высшего Арбитражного Суда, которые вынужден не только принимать к сведению, но и использовать любой практикующий юрист, но которые до сих пор не признаются теорией в качестве источника права.
В качестве новой разновидности источников права следует особо выделить так называемые смешанные источники, которые являются одним из наиболее гибких инструментов, позволяющим найти компромисс между государством, с одной стороны, и рынком — с другой. Наиболее яркий пример такого источника мы можем найти во французском праве. Имеются в виду независимые административные авторитеты (autoritй administrative independante, или A.A.I.), представляющие собой новый юридический институт, аналогичного которому французское право не имело 128 .
128
Первое упоминание А.А.I. встречается в ст.8 Закона от 6 февраля 1978 г. об автоматической обработке информации, каталогах и связанных с ними правах. Помимо прочего, данным Законом учреждается Национальная комиссия по информатике и правам, которой присваивается статус "независимого административного авторитета". За образец были взяты англосаксонские, прежде всего американские, "агентства", которые осуществляют регулирование в различных секторах общественной жизни. Мы имеем, таким образом, еще один пример процесса глобализации права.
Период, когда участие негосударственных структур в процессе нормотворчества
рассматривалось как исключение из правил, подходит к концу. Государственная власть сама готова уступить часть своих полномочий частному сектору, поскольку иного пути, учитывая современные технологии и соответствующее им гражданское и политическое мышление, просто не существует 129 . Согласно Франсуа Риго, "транснациональное гражданское общество" включает три вида субъектов: (1) государство, действующее на основании национального права; (2) сообщество государств, которое подчиняется международному порядку; (3) индивидов, действующих путем частных инициатив, включая "негосударственные организации" 130 . О возможностях, которыми обладают и которыми активно пользуются субъекты частного права как участники современного международного сообщества, Генри Г. Перритт, декан Юридического колледжа "Чикаго-Кент", высказывается следующим образом: "Взаимодействуя друг с другом, частные субъекты устанавливают частные правоотношения, они устанавливают смешанные правоотношения, когда взаимодействуют с государством, и, наконец, невзирая на национальные границы, они координируют свои личные частные интересы и оказывают вертикальное давление через группы своих представителей (national interest groups), определяя таким образом политику государств" 131 . В качестве заслуживающего внимания примера упомянем негосударственные организации (NGO). Сам термин "негосударственная организация" вошел в употребление в 1945 г., когда при образовании ООН так называемые негосударственные организации получили консультационный статус при Экономическом и Социальном Совете (ECOSOC), одном из основных органов ООН. Требования, предъявляемые НГО в то время, были минимальны — независимость от государства, некоммерческий и некриминальный характер деятельности. Слишком широкое толкование и отсутствие законодательно закрепленного правового статуса определили на десятилетия общую точку зрения на НГО как на "технический термин ООН". Свое новое рождение НГО пережили в начале 90-х гг., и не в последнюю очередь благодаря сети Интернет, транснациональный характер которой принес с собой новый взгляд не только на мировую экономику, но и на мировую политику. 1 января 1991 г. вступила в силу Европейская конвенция "О признании правосубъектности международных негосударственных организаций", принятая по инициативе Совета Европы 132 . На сегодняшний день практически вся деятельность НГО, связанная с межнациональными дискуссиями и согласительными операциями, осуществляется в рамках глобальной Сети 133 . Применительно к российской правовой практике утвердилось понятие "саморегулируемая организация", принципиальным отличием которой как раз и является ее "негосударственность". Но и вне законодательной системы норм о саморегулируемых организациях (соответствующий проект Федерального закона уже рассматривается в Государственной Думе) существуют неформальные (т. е. не инкорпорированные) объединения, подобные ОФИСПу (Открытому форуму интернет-сервис-провайдеров), принятые которым "Правила пользования сетью" фактически утвердились по крайней мере в качестве обычая делового оборота.129
В российских реалиях это проявляется в стремлении "снять административные барьеры" и развивать систему "саморегулируемых организаций".
130
См.: Rigaux F. Transnational Civil Society // International Law: Achievements and Prospects. Mohammed Bedjaoui, ed., 1991. P. 12. О роли частных субъектов в транснациональном правовом процессе см. также: Koh H.H. Transnational Legal Process // Neb. L. Rev. N75, 1996. P. 181, 183 — 85.
131
Perritt H. The Internet Is Changing the Public International Legal System // KY L. Rev. N 88, 2000. Текст статьи доступен по адресу:(Дата последнего посещения — 20.07.03.).
132
В ст.1 Конвенции определены необходимые условия для признания правосубъектности НГО: преследование некоммерческих целей, имеющих международное значение; регистрация на основании национального законодательства одной из Договаривающихся Сторон; деятельность на территории не менее двух государств, входящих в СЕ.
133
В качестве примеров НГО можно привести Всемирный совет церквей (WCC) или Международную ассоциацию общественного транспорта (UITP). Статус НГО имеют многие организации, связанные с движением "Гринпис", а также организации, имеющие своей целью защиту гражданских прав.
Интернет, в свою очередь, представляет собой интереснейший пример того, насколько удачно и эффективно может развиваться столь сложная техническая система практически в отсутствие формального правового регулирования.
"Где есть общество, — писал Г.Ф. Шершеневич, — там должны быть и правила общежития, или социальные нормы" 134 . Здесь можно было бы также вспомнить Л.И. Петражицкого, который вместо различения социальных и правовых норм расширил понятие права, включив в него "все императивно-атрибутивные переживания и все соответствующие проекции без всяких изъятий и ограничений" 135 . Важно, что понятие социальной нормативности включает правовые нормы, т. е. само по себе является шире. Социальные нормы представляют собой предписания, требования, пожелания, с которыми связаны определенные ожидания, а именно, ожидания соответствующего (общественно одобряемого) поведения. К социальным нормам обычно относят нормы права, морали, религиозные, корпоративные нормы, обычаи (в том числе деловые обыкновения), этикет и проч. В то же время проблема того, каким образом соотносятся социальные нормы и неофициальные нормы поведения, принятые в Сети, до настоящего время не получила однозначного решения.
134
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995. Т. 1. С.133.
135
Петражицкий Л.И. Теория права и государства. СПб., 2000. С.86. Идея о том, что люди (пользователи, если речь идет об Интернете) создают и исполняют нормы также и за пределами регламентации, установленной законодательством, не является оригинальной. Новизна подхода Л.И. Петражицкого в данном вопросе заключается в понимании права (или, по собственному выражению автора, "интуитивно-правовой совести") как первопричины любого нормотворчества. Следует, однако, признать, что концепция Л.И. Петражицкого, хотя и остается непревзойденной в ряду психологических теорий права, практически не имеет последователей.
Если в отношении иных проблем, связанных с правовым регулированием Интернета, нам требовалось ответить на вопрос о наличии либо отсутствии специфики соответствующих отношений и объектов, то в отношении кибернорм вопрос об их специфике потребует от нас рассмотрения не только предмета регулирования, но также природы (происхождения) и развития указанных норм.
Вслед за Эйприл М. Мэйджор 136 под "кибернормами" мы будем понимать "обязательные к исполнению неформальные социальные стандарты в киберпространстве" 137 . Уже было сказано, что так называемое виртуальное сообщество не представляет собой какого-то особого субъекта и состоит из пользователей, т. е. образовано в конечном счете людьми, теми же, которые входят в сообщества или группы (скажем, профессиональные или по интересам) в привычном для нас "социальном пространстве". В то же время утверждать, что отношения, складывающиеся внутри такого сообщества и образующие его каркас, полностью идентичны традиционным, было бы преждевременным. Вполне очевидно, что пользователи в той или иной мере переносят общепринятые социальные нормы на коммуникации внутри Сети. Однако, — и в этом заключается один из центральных тезисов научного исследования Э.М. Мэйджор "Происхождение и развитие норм в киберпространстве: модели эволюции кибернормы", — развитие киберпространства шло по пути от гомогенной социальной группы, сформировавшейся за его пределами, к квазинезависимому гетерогенному сообществу, которое сложилось уже непосредственно в виртуальной среде 138 .
136
April Mara Major — известный в США специалист в области "цифрового права", адвокат и член исследовательской группы по изучению Интернета Федеральной комиссии по торговле (FTC).
137
Major A.M. Norm Origin and Development in Cyberspace: Models of Cybernorm Evolution // Washington University Law Quaterley. 2000. Vol. 78:59. P.70.
138
См.: Major A.M. Op. cit. P.76.
Если мы обратимся к истокам "сетевого" сообщества, то обнаружим, что его первыми членами и одновременно создателями были ученые (инженеры, физики, математики, программисты), т. е. люди, принадлежащие к замкнутой и в определенном отношении элитарной субкультуре реального (традиционного) сообщества. На этом первоначальном этапе зависимость от социальных норм (норм общения, принятых в среде ученых) была максимальной. Ситуация изменилась, когда Интернет превратился в средство коммуникации глобального характера 139 . Система "кибернорм" расширилась и стала включать в себя подсистемы (или групповые нормы), воспроизводя таким образом структуру социальных норм традиционного общества. При ближайшем рассмотрении структурное подобие не означает тождества на уровне семантики. Поскольку Интернет выступает в качестве посредника (наряду с телефоном или факсом) в человеческой коммуникации, постольку кажется вполне естественным, что ряд кибернорм представляют собой прямое заимствование из живой коммуникации (к примеру, требование о сохранении конфиденциальности). С другой стороны, Сеть предоставляет такие средства информационного обмена, эквиваленты которых отсутствуют в нецифровой среде. В связи с указанной спецификой интернет-коммуникаций значительная часть социальных норм либо лишается своей функциональной значимости, либо нуждается в модификации, чтобы соответствовать требованиям Сети 140 . Приведем рисунок, который наглядно представляет результаты исследований Э.М. Мэйджор:
139
Своей популярностью Интернет обязан запуском в начале 90-х гг. так называемой Всемирной паутины (World Wide Web), которая предоставила в распоряжение пользователей возможность поиска информации с помощью гиперссылок (hyperlinks) и удобный графический интерфейс (GUI или Grafical User Interface). С этого момента коммуникация через Сеть стала простой и доступной, т. е. больше не требовала специальных знаний или навыков.
140
Функция выражения лица (улыбки, ироничной или приветливой, печали или порицания) при разговоре вполне очевидна, однако в Сети проявление эмоций затруднено ограничениями, которые накладывает способ общения в форме обмена письменными сообщениями. Сетевое сообщество нашло свой выход из ситуации. К примеру, в переписке по e-mail, а также в других коммуникациях в киберпространстве (таких как группы новостей или он-лайн конференции) своего рода обычаем стал подчеркнуто разговорный стиль, реализуемый посредством "эмоциональных символов" (emoticons). В качестве другого примера можно привести использование псевдонимов. Самыми обычными причинами, по которым автор предпочитает выступать под вымышленным именем, являются желание избежать предвзятого мнения со стороны читателей или возможной идентификации со стороны близких и друзей. Сетевые авторы могут преследовать те же цели, однако в большинстве случаев речь идет о совершенно иной причине — вымышленное имя является принятым и ожидаемым поведением в пределах виртуального пространства.
На рисунке обозначены одновременно две функциональные зависимости — зависимость кибернорм от социальных норм (C(S)) и зависимость социальных норм от кибернорм (S(C)). На графике видно, что в то время как зависимость (ось координат Y) кибернорм с течением времени (ось координат X) постепенно снижается, зависимость социальных норм с той же скоростью возрастает. В момент времени t', точки равновесия, различие между двумя системами стирается 141 . Автор предполагает, таким образом, что развитие Интернета имеет свой естественный предел, а именно интеграцию в общественную жизнь, понимаемую как целостность всех возможных видов деятельности и отношений, включая "виртуальные". Не будем, однако, пускаться в споры относительно будущего Интернета. На наш взгляд, более перспективным является тезис автора, касающийся современного статуса сети. Принимая идею автора об обратном влиянии кибернорм на социальные установления внутри традиционного общества, мы вынуждены по-новому взглянуть на правовые проблемы Интернета: их решение является локальным (т. е. замкнутым на "виртуальную" среду) только на первый взгляд, тогда как в действительности функционально успешные модели оказывают влияние на правосознание в целом, привносят в него новые понятия и изменяют его константы.
141
См.: Major A.M. Op. cit. P. 90.