Избранные труды по общей теории права

Решающим моментом является здесь то, что согласие гражданина в актах власти, в приказах не принимается во внимание: сила приказа не изменяется от того, что гражданин на него не соглашался или даже предупреждал, что не исполнит его. Если фактически акт власти возник даже по прямой просьбе или с согласия частного лица, в нем заинтересованного, то эта частная воля юридически не участвовала в создании обязательного для нее акта: чиновник, раздумавший поступить на службу, не может от нее отказаться после состоявшегося приказа о его назначении, но власть государственная может упразднить самую должность чиновника, хотя бы и после состоявшегося его назначения.

Напротив, там, где мы имеем двусторонний акт гражданина и власти, договор между ними, там ни государство, ни гражданин от договора отказаться не могут, там договор неотменим для обеих сторон, и нарушение его влечет ответственность для обеих сторон (возражения Дюги [168] против аналогичных воззрений Ориу трудно признать правильными).

Затем, при нарушении приказа возможно личное воздействие власти или личная ответственность гражданина в форме принуждения его силой или наказания, а при нарушении договора возможна только имущественная ответственность, если только при этом не было также нарушено право государства как повелевающей власти.

168

Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. С. 322.

Все эти черты отличия приказа от договора вытекают из неравноценности государства и личности в публичном праве: как представитель публичного интереса государство обладает тем превосходством власти, которое возвышает его над всеми другими обладателями власти в государстве и создает неравенство прав государства и гражданина, так что односторонняя воля государства может определять и даже подавлять личную волю гражданина. В частном же праве обе эти воли, государства и гражданина, принципиально – за некоторыми, специально указанными изъятиями – равны, и то, что обязательно для одной, связывает и другую, т. е. связанность здесь двусторонняя.

Почему же к государству в одном случае применяется публичное право, а в другом – частное?

Это зависит, во-первых, от цели данного акта, определяющего права и обязанности государства; если акт этот непосредственно направлен на осуществление прямых задач государства, то он создает публично-правовое отношение между государством и противостоящим ему субъектом. Например, акт учреждения университета, прокладки железнодорожной линии, принудительного отчуждения изобретения общественной важности и т. д. (СУ. 1924). Когда же государство занято созданием предварительных материально-хозяйственных условий для осуществления своих задач, то акты его воли при этом направлены главным образом на известные хозяйственные цели, которых оно и стремится достичь теми же хозяйственными средствами, как и прочие субъекты права, т. е. ставит себя под защиту частного права.

Во-вторых, это различие зависит еще от того стимула, которым можно заставить частную волю служить задачам государства: там, где единственным и наиболее пригодным стимулом частной воли является страх перед наказанием или непосредственным принуждением, там государство пользуется нормами и формами публичного права, т. е. односторонними актами, для создания которых участия личной воли обязанного не требуется и где даже, напротив, личная воля должна быть подавлена, чтобы ослабить ее стремление уйти от повинностного характера этих задач. Таковы приказы о мобилизации, реквизиции, конфискации, обязательном школьном обучении, привитии оспы, уплате налогов, твердых ценах, максимальном рабочем дне и т. п. Там же, где государство, привлекая в своих целях личность, стимулирует частную волю непосредственным ее положительным интересом, а не страхом (как отрицательным интересом), там государство действует на основе частного права, ибо надеется достичь наибольших успехов при помощи этого стимула, на котором по преимуществу и строится частное право. Таковы, например, сдача в аренду казенной мельницы либо передача частному лицу или обществу концессии – железнодорожной, горной и т. п.: эти акты обычно совершаются на основе частного права, т. е. путем договора.

Конкретная историческая граница между областями частного и публичного права зависит от культуры страны и от той системы мотивов, которой пользуется государство для своих целей. В Англии до 1915 г. воинская повинность возникала на договорной основе, в Германии – на принудительной. Однако в результате войны 1914–1918 г. Англия, наоборот, перешла к принудительной воинской повинности (от которой она теперь вновь отказалась), а Германия была вынуждена Версальским миром отказаться от обязательной воинской повинности. Затем, у нас – подряд с казной частноправовое отношение, во Франции – публично-правовое и т. д.

С изложенной точки зрения странны и искусственны теории о «двойном лице» государства: по Еллинеку, в актах частных, двусторонних государство выступает как казна (или фиск), а в актах публичных, односторонних – выступает как власть; государство, как двуликий Янус, имеет лицо казны и лицо власти. Именно гипотеза государства-лица исключает это мифологическое построение. Государство-лицо есть прежде всего единство, но это лицо, как и всякое другое лицо, имеет права частные и публичные: на публичном его праве основаны его односторонние акты, принуждающие граждан участвовать в достижении общественных целей; на частном праве – его двусторонние акты, привлекающие заинтересованных граждан на началах договора с государством к осуществлению его задач, по преимуществу в сфере хозяйственной его деятельности.

2. Принуждение. Какими же средствами вынуждает государство граждан к участию в осуществлении его задач? Прежде всего, государство в результате длительного исторического процесса сосредоточивает в своих руках всю принудительную мощь общества, отнимая у всех независимых от него элементов право принуждения или ставя это право под свой контроль, надзор или зависимость, т. е. государство становится монополистом принуждения (Н. М. Коркунов; Дюги). Государство неуклонно устраняет все промежуточные силы принуждения между собой и индивидом или ставит принудительную власть их в зависимость от своего закона, т. е. устанавливает прямую власть принуждения между собой и гражданином.

Государственное принуждение юридически осуществляется по следующим путям. Принуждение осуществляется, во-первых, уголовными взысканиями, направленными на личность или имущество гражданина; например, тяжелые работы, продолжительное заключение, значительные штрафы. Затем, во-вторых, власть действует так называемым административным принуждением: прежде всего выступает здесь непосредственное пресечение зла (отнятие ножа у готового им ударить, закрытие притона, арест буйного пьяницы); далее идет принуждение к правомерному поведению (арест за неуплату наложенной суммы или штраф за неисполнение административного приказа); затем нередко исполнение административными средствами, но за счет обязанного, того, что он оставил без исполнения (например, мощение за его счет улицы перед домом и взыскание с него суммы, затраченной администрацией), и, наконец, очень важно простое отчуждение частного права, необходимого в интересах общественных; например, принудительное отчуждение изобретения, реквизиция, конфискация. Сюда же относятся такие меры, как удаление заразного или пьяного из вагона железной дороги или различные запретительные правила (например, запрет курения). Наконец, в-третьих, если нарушение гражданином публичного права повлекло убытки для казны, то допустимо и предъявление к нему гражданского иска об убытках. [169]

169

Жижиленко А. А. Наказание. Его понятие и отличие от других правоохранительных средств. Пг., 1914. С. 361–675.

К изложенным путям принудительного воздействия государства на гражданина необходимо добавить два важных принципа, из которых видно различие между требованиями государства и к государству. Во-первых, государство свои публично-правовые требования к гражданину не обязано проводить через поверку суда, т. е. государство вправе без суда, путем предварительного исполнения, осуществлять свои требования (например, взыскать налог), а гражданину остается только подать жалобу высшей власти и требовать восстановления нарушенного государством его права (т. е. возврата налога). Во-вторых, требования свои к государству гражданин не вправе осуществлять путем принуждения; например, если государственное учреждение не платит следуемой с него гражданину суммы, то принудить его к тому невозможно: против государства немыслимо принуждение (ст. 286 ГПК).

3. Монополии. Среди потребностей народа имеются нужды столь важные и всеобщие либо столь сложные и противоречивые, неравномерные и разнообразные в разных частях страны и в разных частях народа, что только сильнейшая во всей стране организация, действующая из единого центра, по единому плану и через единую сеть исполнителей, под публичным контролем и в публичном интересе, способна обеспечить наиболее целесообразное, быстрое, точное и доступное всем удовлетворение этих потребностей. Но такая организация есть только государство. Оно берет на себя удовлетворение этих потребностей и запрещает при этом браться за их удовлетворение кому-либо другому, без особого основания в законе или в разрешении государственной власти; например, когда государство сдает частному предпринимателю концессию на устройство и эксплуатацию водопровода, то только в этом разрешении, в этой уступке («концессии») и лежит правооснование деятельности концессионера.