Право в сфере Интернета

В такой первоначальной «двойственной» квалификации нет ничего удивительного: ФАС России, очевидно, стремилась по такому сложному делу оставить возможность выбора итоговой квалификации на случай, если проанализированные в рамках дела фактические обстоятельства приведут к выводу о наличии только одного нарушения антимонопольных запретов. С формальной точки зрения также не была исключена и возможность, когда определенные практики могли быть признаны недобросовестной конкуренцией, а остальные – злоупотреблением доминирующим положением. С точки зрения теории конкурентного права недобросовестная конкуренция имеет место там, где отсутствует проявление рыночной власти; если же ограничительная практика является проявлением рыночной власти, ее следует квалифицировать как злоупотребление доминирующим положением. В рамках данного дела ФАС России в итоге пришла к выводу о том, что все действия Google явились проявлением рыночной власти, вследствие чего в итоге осталась только квалификация в виде злоупотребления доминирующим положением.

В сентябре 2015 г. ФАС России вынесла обвинительное решение, признав Google нарушившей российское антимонопольное законодательство применительно к своим практикам в отношении операционной системы Android.

В своем решении ФАС России признала антиконкурентыми следующие практики Google:

1. Предоставление своего доминирующего товара – магазина приложений Google Play – исключительно в составе пакета приложений Google Mobile Services (далее – CMS), который включает в себя более десятка иных приложений от Google для ОС Android. Тем самым, в соответствии с выводами ФАС России, Google переносила свою рыночную силу в отношении Google Play на иные приложения для ОС Android, получая возможность предустанавливать их на большом количестве устройств без конкурентной борьбы. В то же время конкуренты Google в сфере иных мобильных приложений для ОС Android не имели возможности предоставить равноценную замену магазину приложений Google Play, чтобы предустановить свои приложения на условиях, сопоставимых с условиями предустановки, имевшимися у Google.

2. В дополнение к практике связывания Google также требовала от производителей мобильных устройств для ОС Android соблюдения дополнительных ограничительных требований: (а) настройки поиска Google «по умолчанию» во всех точках доступа к поиску на устройствах, (б) приоритетного размещения иконок приложений Google на первом экране устройств и (в) запрета на предустановку приложений конкурентов Google (включая те, в отношении которых у Google отсутствовали конкурирующие приложения), в том числе обусловленного выплатой соответствующего вознаграждения.

В дополнение к решению ФАС России было также вынесено предписание, в соответствии с которым Google была обязана:

1) прекратить нарушение и не допускать его в будущем, а именно:

– не обусловливать предоставление Google Play требованием об обязательной предустановке иных приложений, сервисов Google (CMS);

– не обусловливать предоставление Google Play требованием о размещении иконок приложений Google (CMS) на главном экране мобильного устройства;

– не обусловливать предоставление Google Play требованием о предустановке поисковой системы Google в качестве поиска «по умолчанию»;

– не запрещать производителям мобильных устройств предустановку приложений и сервисов конкурентов Google (в том числе путем выплаты вознаграждения за отказ вендоров от предустановки приложений и сервисов конкурентов Google);

2) совершить все действия, необходимые для внесения изменений во все действующие соглашения/договоры с производителями мобильных устройств с целью исключения из них вышеуказанных требований;

3) проинформировать пользователей мобильных устройств о возможности деактивации предустановленных приложений Google, изменения поисковой машины в браузере Google Chrome, о возможности установки иного виджета поиска и установки иных приложений, аналогичных входящим в пакет GMS, а также о возможности изменения расположения иконок на экране устройства в форме уведомления, которое должно быть выведено на экран мобильного устройства.

Позднее ФАС России наложила на Google штраф в размере около 440 млн руб. за злоупотребление доминирующим положением в соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ.

Google оспорила решение и предписание ФАС России, а также административный штраф в судебном порядке. В рамках данного судебного разбирательства были приняты решения судов первой и апелляционной инстанций, подтвердившие законность решения и предписания ФАС России.

В связи с имевшимся, по мнению ФАС России, неисполнением предписания было возбуждено соответствующее дело об административном правонарушении, и в конце 2016 г. было принято решение о наложении на Google административного штрафа за неисполнение предписания по ст. 19.5 КоАП РФ. Google оспорила и этот штраф, и в настоящее время принято решение суда апелляционной инстанции, подтвердившее законность позиции ФАС России.

Но этими процессами дело в отношении Google не исчерпывается. ФАС России, полагая свое предписание неисполненным, подала в Арбитражный суд г. Москвы уже собственный иск о понуждении Google к исполнению предписания. В свою очередь, Google подала еще одно заявление к ФАС России в отношении слишком короткого, по мнению Google, срока исполнения предписания, который ФАС России вновь назначила на основании ч. 7 ст. 51 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) после того, как признала, что Google не исполнила предписание в первоначальный срок и привлекла Google к административной ответственности за это.

Таким образом, решение и предписание ФАС России «обросли» множеством разнообразных судебных процессов.

На момент написания настоящей статьи в суде кассационной инстанции по основному делу (об оспаривании решения и предписания ФАС России) было утверждено мировое соглашение, которым был урегулирован спор в отношении решения и предписания ФАС России. Содержание мирового соглашения недоступно публично в связи с тем, что сам спор рассматривался в режиме закрытых судебных заседаний. Тем не менее с существенными условиями мирового соглашения можно ознакомиться в пресс-релизе ФАС России [26] . Из публикаций в прессе можно сделать вывод о том, что остальные споры между ФАС России и Google будут тем или иным образом урегулированы в связи с утверждением мирового соглашения по основному делу и Google выплатит наложенные на нее штрафы по ст. 14.31 и ст. 19.5 КоАП РФ.

26

См.: http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html7icH49773

Ключевые проблемы и развилки, стоявшие перед ФАС России, и выработанные ФАС России решения

(1) Анализ рынка

ФАС России определила соответствующий рынок, на котором Google была признана занимающей доминирующее положение, как рынок предустанавливаемых магазинов приложений для ОС Android, локализованных для России. Локализация отсылает к тому, что для каждой страны фактически существует своя собственная версия магазина приложений, которая должна учитывать национальные особенности (например, язык) и соответствовать требованиям национального законодательства. ФАС России было установлено, что лишь малая часть российских пользователей готова использовать магазин приложений, предназначенный для предустановки на мобильные устройства в другой стране. При этом с точки зрения географических границ рынок был определен как глобальный, поскольку товар, будучи воплощенным в программном обеспечении, может перемещаться от производителя к покупателю в любую точку мира с минимальными затратами.

Было признано, что магазин приложений – самостоятельный товар, который имеет особое функциональное назначение и не может быть заменен другими приложениями. В частности, не является товаром-заменителем мобильный браузер, основная функция которого состоит в предоставлении доступа к веб-страницам и через который лишь незначительное количество пользователей реально скачивает приложения (которые в любом случае могут обновляться только через Google Play). При этом ФАС России установила, что Google Play с технической точки зрения может функционировать отдельно от других приложений из пакета GMS. Важное отличие Google Play от других приложений Google состоит в том, что иные приложения могут быть скачаны пользователем самостоятельно из Google Play, тогда как сам Google Play в силу коммерческого решения Google невозможно получить иначе, кроме как предустановленным на мобильном устройстве.