Следователь (основы теории и практики деятельности)
Шрифт:
– никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут наказанию иначе как по приговору суда… (ст. 8 УПК);
– в ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья (ст. 9 УПК) [147] ;
– никто не может быть задержан по подозрению в совершении преступления или заключен под стражу при отсутствии на то законных оснований… (ст. 10 УПК) [148] ;
147
Нижней границей усмотрения в этом отношении, делающей его категорически
148
Осознавая повышенную социальную опасность усмотрения, в этом отношении уголовный закон «предупреждает», криминализирует нарушающие данный уголовно-процессуальный принцип незаконные задержание, заключение под стражу или содержание под стражей (ст. 301 УК РФ).
– судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью (ст. 17 УПК) [149] .
Таким образом, осознавая тонкую грань между допустимым усмотрением и произволом правоприменителя, законодатель ограничил полномочия на усмотрение при принятии определенных решений рядом условий, иными словами, ввел правовые пределы для усмотрения при разрешении более или менее типовых ситуаций уголовного судопроизводства, в первую очередь осуществляемого в его рамках уголовного преследования.
149
«Границы», за пределами которых усмотрение в оценке доказательств переходит в следственный, судебный уголовно-наказуемый произвол, в этом отношении криминализированы в следующих статьях УК: ст. 299 – Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности; ст. 300 – Незаконное освобождение от уголовной ответственности; ст. 305 – Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта.
Из сказанного следует, что пределы усмотрения – «это правовые рамки, установленные управомоченными субъектами с помощью правовых юридических средств, четко ограничивающие объем применения права» [150] .
«[Судейское] усмотрение, – пишет по этому поводу А. Барак, – предполагает наличие зоны законных возможностей, каждая из которых законна в контексте системы. Любой вариант, который находится вне этой зоны, по определению незаконен, и судья не вправе по своему усмотрению решать, выбирать его или нет» [151] .
150
Берг Л. Н. Судебное усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект). Автореф. дисс… к. ю. н. Екатеринбург, 2008. С. 21.
151
Барак А. Указ. соч. С. 19.
Видимо, учитывая выше приведенное суждение А. Барака о необходимом характере альтернатив, под усмотрением применительно к следственному уголовному преследованию следует – верно, на наш взгляд, считает П. Г. Марфицин – понимать «выбранный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения (решения), отвечающий конкретным условиям дела» [152] .
А потому основополагающим атрибутивным признаком формулируемого нами понятия является то, что усмотрение – это выбор из альтернатив, каждая из которых законна или не противоречит закону.
152
Марфицин П. Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект). Омск, 2002. Здесь и далее ссылки на данную работу приводятся по ее рукописи, любезно предоставленной нам автором.
К числу внутренних ограничений при принятии решений в области уголовного преследования следует отнести также
необходимость неукоснительного соблюдения при этом следователем, лицом, принимающим решения в процессе этой деятельности, требований общей и судебной этики.И в то же время усмотрение следователя в рассматриваемом здесь контексте – решение, обязательное для соблюдения и исполнения всеми лицами, на которых оно распространяется, носит обязательный для исполнения характер, что обеспечивается реализацией следователем своих властных на то полномочий.
В первую очередь они перечислены в самом процессуальном статусе следователя (ст. 38 УПК), в более конкретных его полномочиях и правах, которые в отдельных нормах закона сформулированы в терминах «уполномочен», «вправе» и т. п.
В частности, варианты альтернатив для принятия следователем по своему усмотрению уголовно-процессуальных решений, отвечающих, как отметил П. Г. Марфицин, конкретным условиям дела, в исчерпывающем виде заложены в уголовно-процессуальном законе. При этом они – варианты альтернатив принятия решения по его усмотрению – законом конкретизированы применительно к отдельным уголовно-процессуальным решениям.
Так, для разрешения заявления или сообщения о преступлении УПК предусматривает возможность выбора следователем одной из следующих альтернатив:
– о возбуждении уголовного дела в установленном им порядке;
– об отказе в возбуждении уголовного дела;
– о передаче сообщения по подследственности или в суд при условиях, им предусмотренных (ст. 145 УПК).
Диапазон мер пресечения обвиняемому, одну из которых может выбрать следователь, формирующий по этому поводу и по своему на то (основанному на конкретных материалах расследуемого дела) усмотрению процессуальное решение, также в исчерпывающем виде приведен в ст. 98 УПК.
Для завершения предварительного расследования закон предоставляет следователю также исчерпывающий перечень альтернатив: составление по нему обвинительного заключения/акта или его прекращение по основаниям и при условиях, им же предусмотренных.
Тут же отметим, что отдельные следственные и судебные ситуации либо сокращают набор альтернатив, из которых следователь может произвести выбор, либо вообще исключают для него возможность принятия какого-либо решения по собственному усмотрению.
К примеру, отказ суда в удовлетворении ходатайства следователя об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде содержания под стражей обусловливает для него возможность избрания в отношении этого обвиняемого по своему усмотрению иной меры пресечения из числа, предусмотренных законом, за исключением содержания под стражей.
Большая свобода в формировании альтернатив имеется у следователя при принятии собственно тактических и методических решений, ибо они в принципе не могут быть прямо опосредованы в уголовно-процессуальном законе, принимаются исключительно на основе усмотрения на то соответствующего субъекта. В этой части закон лишь предоставляет ему право на усмотрение для того.
Так, следователь может при производстве следственных действий применять технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств; он вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность (ст. 164 УПК) и т. д.
И тут же нельзя не сказать об одном, по нашему убеждению, крайне необдуманном положении УПК, касающемся усмотрения следователя при производстве им допроса.
Мы имеем в виду положение, которое следует в ч. 2 ст. 189 УПК за запретом постановки допрашиваемому наводящих вопросов: «В остальном следователь свободен в выборе тактики допроса» (иными словами, она всецело оставлена на его усмотрение).
Нет сомнений, что это может быть воспринято на практике как своеобразная индульгенция для применения следователем исключительно на основе своего на то усмотрения тактических приемов, не соответствующих детально проработанным криминалистической тактикой критериям их допустимости, может размыть границу между допустимым усмотрением и произволом [153] .
153
Достаточно вспомнить об уже имеющемся опыте применения таких весьма спорных с позиции критериев допустимости тактических приемов, как использование при допросе музыки, запахов, биоритмов; в литературе даются также рекомендации об использовании гипнотического состояния допрашиваемого и… даже его сновидений (об этом более подробно будет говориться в следующем разделе данной работы).