Следователь (основы теории и практики деятельности)

Согласно латинской юридической фразеологии, понятие «actum» (акт) имеет два значения: поступок или действие, официальный документ, запись, протокол [159] .

По В. И. Далю, слово акт «принято в значении бумаги, заключающей в себе постановление, решение, сделку, свидетельство, грамоту, документ, письмо» [160] . Такое же значение вкладывается в это понятие и в современном русском языке [161] .

159

См.: Латинская юридическая фразеология. М, 1979. С, 11.

160

Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4 т. М… 1989, Т. 1. С. 9.

161

См.: Новая российская энциклопедия в 12 томах. М., 2005. Т. 2. С. 233.

Иными словами, письменный акт – это либо некое постановление (решение), либо документ (свидетельство), опосредующее некое проведенное действие. С этих позиций в контексте этой части нашего исследования вполне правомерным является рассмотрение процессуального акта в следующих двух ипостасях:

– как усмотрение следователя по поводу решения правовых вопросов при наличии для того допустимых альтернатив;

– как его усмотрение о производстве следственных и других процессуальных действий также в случаях, когда закон предоставляет ему в этом отношении различные альтернативы [162] .

162

См.: Григорьев В. И., Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс. М, 2008. С. 267.

УПК в 5 своей статье, не давая самого понятия процессуального акта (как то сделано в УПК ряда государств, ранее входивших в состав СССР [163] ), в то же время опосредует и раскрывает содержание следующих письменных форм, в которые облекаются соответствующие усмотрения профессиональных участников уголовного судопроизводства: вердикт, заключение суда, определение, постановление, представление, приговор, согласие.

Сразу скажем, что при облечении усмотрения в уголовном процессе в большинство из названных форм оно – усмотрение – должно быть «документально» мотивированным [164] .

163

К примеру, ст. 6 УПК Республики Молдовы определяет процессуальный акт как «документ, отражающий любое процессуальное действие, предусмотренное настоящим кодексом, а именно: постановление, протокол, обвинительное заключение, определение, приговор и др.».

164

Исключения в этом, видимо, составляют усмотрения присяжных заседателей (обоснование своего вердикта от них не требуется), согласие (руководителя органа дознания, следственного подразделения, прокурора) и так называемые протокольные определения суда.

К сожалению, уголовно-процессуальный закон не содержит определений таких весьма значимых форм облечения усмотрения, как уведомление о подозрении в совершении преступления, обвинительный акт и обвинительное заключение, ходатайство и, особо это подчеркнем, протокол, что в ряде случаев ведет к разночтениям в понимании сущности этих письменных актов.

Но именно в форму протокола облекается усмотрение следователя о производстве допроса, предъявление для опознания, следственного эксперимента, иные следственные (судебные) и многие другие процессуальные действия, решение о чем (из возможных на то альтернатив) не требует предварительного его облечения в форму самостоятельного процессуального акта.

Следует в этой связи согласиться с Н. В. Глинской, что в таких случаях о том, что решения о производстве таких следственных действий принималось, «можно судить лишь на основе факта совершения и результатов производства конкретного следственного либо иного процессуального действия» [165] .

Таким образом, как нам представляется в настоящее время. усмотрение следователя есть результат выбора им варианта поведения и действий для разрешения проблемных ситуаций из альтернатив, предоставляемых ему уголовно-процессуальным законом или не противоречащих уголовно-процессуальному закону, выраженный в форме надлежащего процессуального акта, реализация которого обеспечена властными полномочиями следователя.

165

Зеленецкий В. С, Глинская Н. В. Теория и практика обоснования решений в уголовном процессе Украины, 2006. С. 16. Наше мнение по поводу протоколов в уголовном судопроизводстве см.: Баев О. Я. Уголовно-процессуальное исследование преступлений. Проблемы качества права и правоприменения. М., 2009.

И в заключение рассмотрения этого вопроса следует подчеркнуть: усмотрение – это даже не просто полномочие следователя, основного профессионального субъекта уголовного преследования в досудебном производстве, а самая тяжкая из всех его процессуальных обязанностей – принимать решение (промежуточное, итоговое) по делу из числа альтернатив, каждая из которых, повторим, законна или не противоречит закону.

Это, можно сказать, – карма следователя.

К уголовному судопроизводству, к осуществляемому в его рамках уголовному преследованию таблица умножения не применима.

Каждое уголовное дело, каждое уголовное преследование в нем – процесс сугубо индивидуальный, в каждом деле невозможно обойтись без принятия решений следователем на основе его субъективного усмотрения.

Усмотрение в области уголовного преследования – «необходимое зло», но – и это особо вновь подчеркнем – исключительно в рамках соответствующих (уголовного, уголовно-процессуального и др.) законов.

С точки зрения гносеологии, думается нам, феномен усмотрения в области судопроизводства есть частный случай проявления всеобщего диалектического закона единства и борьбы противоположностей.

Без усмотрения осуществление судопроизводства в принципе невозможно, но в то же время необходимость принятия в нем решений «по усмотрению» должна всемерно законодательно ссужаться. Как минимум таким же законодательным образом должны максимально четко, взаимосвязано определяться его «поле и правила игры» – предмет, границы и условия допустимого усмотрения со стороны соответствующего правоприменителя для самого широкого круга следственных и судебных ситуаций, разрешение которых требует от него принятия соответствующих процессуальных и криминалистических решений.

И в последнее время законодатель, совершенствуя уголовно-процессуальные отношения, идет именно по этому пути, хотя в отдельных случаях направленные на это изменения УПК не представляются нам бесспорными.

Так, одной из наиболее существенных новелл ст. 96 УПК, внесенных в нее Федеральным законом от 30 декабря 2015 г., является установление права подозреваемого в совершении преступления «на звонок» не позднее трех часов после его доставления к следователю [166] .

166

Напомним, что ч. 3 ст. 46 УПК в предыдущей своей редакции лишь в самом общем виде обязывала следователя, дознавателя уведомлять близких родственников или родственников задержанного о самом факте задержания подозреваемого или представить такую возможность задержанному. Ст. 96 УПК предписывала, что такое действие должно было выполнено не позднее 12 часов с момента задержания.

Полагаем, что этот срок уведомления указанных в данной статье лиц о задержании подозреваемого – 3 часа – если не оптимален для соблюдения прав задержанного, то вполне разумен. Он достаточен для уяснения причин отсутствия в течение это времени близкого им человека.

Заметим, что и ранее – Федеральным законом «О полиции» 2011 г. – было предусмотрено право задержанного лица в кратчайший срок, но не позднее трех часов с момента задержания на один звонок в целях уведомления близких о самом факте своего задержания и месте нахождения (ст. 14 ч. 7 закона).

И уже тогда многими специалистами, в принципе признавшими гуманность этого положения применительно к задержанному и его семье, высказывались достаточно серьезные опасения о том, как оно скажется на эффективности проводимого расследования.

При реализации задержанным права на звонок, писал, в частности, В. М. Быков, «сам факт задержания подозреваемого в совершении преступления станет известен его соучастникам, которые могут скрыться от следствия и суда, а важные доказательства могут быть уничтожены, а похищенное имущество распродано или уничтожено, на потерпевшего и свидетелей может быть оказано незаконное давление, угрозы, попытки подкупа и т. д. […]. Особенно негативные последствия реализация права задержанного на звонок повлечет для раскрытия и расследования групповых и организованных преступлений. […]. Предоставление задержанному члену преступной группы права на звонок своим близким родственникам может сделать всю дальнейшую деятельность следователя по полному раскрытию и расследованию преступлений, совершенных преступной группой, совершенно неэффективной» [167] .

167

Быков В. М. Следователь в уголовном процессе России. М., 2014. С. 134–135. Этого же мнения придерживаются, как сказано, и другие авторы. – См., напр.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. А. А. Чекалина. М, 2006. С. 323.