Следователь (основы теории и практики деятельности)

Само же производство большинства из следственных действий закон, как то уже отмечалось, оставляет на усмотрение следователя: в указанных в ст. 179 УПК целях следователь может произвести освидетельствование; он вправе провести следственный эксперимент (ст. 181), очную ставку (ст. 192), предъявить для опознания лицо или предмет (ст. 193) и т. д.

Однако, вновь на это обратим внимание, если следователь принял решение о производстве того или иного следственного действия по усмотрению, он под угрозой негативных процессуальных последствий (о которых мы также ранее неоднократно упоминали) обязан соблюдать предписанные законом условия и порядок их проведения.

Рекомендации по «набору по усмотрению» альтернатив и (забегая несколько вперед) обоснование рациональности выбора одной из них в той или иной следственной ситуации при исследовании преступлений отдельных видов составляет предметную область соответствующих разделов науки криминалистики. По сути, вся прикладная криминалистика, выбор субъектом использования результатов ее достижений для реализации той или иной криминалистической рекомендации (главным образом тактической или методической) есть его усмотрение о непосредственных способах формирования доказательств, предупреждения, преодоления и нейтрализации противодействия противостоящей ему стороны. Формируется таковое усмотрения в зависимости от конкретных обстоятельств исследуемого дела, сложившейся в этом отношении его ситуации, вида (категории) исследуемого преступления.

Для иллюстрации приведем пример тактико-методического усмотрения при формировании выбора вариантов решения возникшей перед следователем проблемы из собственно криминалистических альтернатив по материалам конкретного уголовного дела.

На месте обнаружения трупа потерпевшего, погибшего в результате произведенных в него выстрелов, обнаружены две стреляные гильзы от патронов к ПМ (пистолет Макарова), само же огнестрельное оружие, из которого произведены выстрелы, отсутствовало.

Очевидно, что одна из первоначальных проблем, возникающих перед следователем в данной ситуации – установление оружия, из которого эти выстрелы произведены, что позволит связать его владельца с совершенным убийством.

Возможные альтернативы для установления экземпляра пистолета, из которого они стреляны, видимо, следующие:

– проверка всех ПМ, находящихся на легальном вооружении в стране по соответствующим видам регистрации (в частности, по пулегильзотекам);

– выемка всех ПМ, находящихся на вооружении в органах милиции и военных частях, в первую очередь дислоцированных неподалеку от места происшествия, с последующим проведением по ним идентификационных судебно-баллистических исследований;

– незамедлительное назначение и производство судебно-баллистической экспертизы на предмет диагностического исследования обнаруженных гильз для установления индивидуальных особенностей ствола, из которого были произведены выстрелы патронами, снаряженными этими гильзами (об этом виде судебно-экспертных исследований будет говориться во втором разделе данной работы);

– производство осмотра оружия с участием специалиста в области судебной баллистики в указанных органах и выемка тех его экземпляров, которые имеют выявленные при диагностическом исследовании особенности.

Они и явятся объектами судебно-баллистической идентификационной экспертизы для разрешения вопроса, из какого числа предоставленных эксперту экземпляров ПМ выстреляны обнаруженные на месте происшествия гильзы.

И еще один довод в «пользу» неизбежности принятия решений в уголовном преследовании на основе усмотрения на то следователя.

Одним из этапов принятия решений, можно сказать, решающим, как уже упоминалось, является перебор альтернатив из числа возможных и допустимых (законных, не противоречащих закону) для разрешения проблемной ситуации, их оценка с точки зрения если не оптимальности, то рациональности той или иной из них для разрешения возникшей перед следователем проблемы.

В первую очередь им на основании собственного усмотрения определяются достоинства и недостатки каждой из этих альтернатив и возможные последствия от реализации. В то же время реально, что, очевидно, в большинстве случаев однозначное сопоставление всех альтернатив практически невозможно: все они имеют свои преимущества и недостатки.

В приведенном чуть выше примере, скажем, первая из формулированных альтернатив весьма трудоемка; более того, есть вероятность, что использованный при совершении убийства экземпляр пистолета в надлежащем порядке не был отстрелян. Реализация второй возможной альтернативы, и это очевидно, не только так же трудоемка, но и связана с массой организационных, процессуальных и других сложностей. Третья из них чревата тем, что основана лишь на «дедуктивном», возможно, ошибочном, допущении о совершении преступления из одного из пистолетов из числа, находящихся на вооружении в одной из названных выше организаций.

Однако на практике имеется множество причин, приводящих к тому, что ни одна из рассматриваемых альтернатив не обеспечивает оптимального решения проблемы. Иными словами, выбирается «по усмотрению» направление действия, являющееся приемлемым, но необязательно наилучшим из возможных, ибо в этот момент следователь просто не может однозначно оценить тот или иной вариант решения в этом качестве наилучшим.

Именно поэтому практически любое решение о действии в проблемной ситуации выбирается на основе интуиции и суждения, требует от следователя определенных эмоционально-волевых качеств – его индивидуального правосознания, хладнокровия, решительности, чувства ответственности, знания криминалистических рекомендаций, профессионального опыта и т. п. [154] , других качеств, лежащих в основе усмотрения, формирующего выбор решения. В этой связи нам совершенно справедливым представляется вывод специалистов в области принятия решений, явившийся, несомненно, результатом обобщения практики, о том, что «в условиях неполноты информации ЛПР (лицо, принимающее решение – авт.), имеющие разные предпочтения, могут принять различные решения» [155] .

154

См. Завалишина Д. Н. Оперативное мышление и принятие решения // Проблемы принятия решений. С. 106.

155

Баллод Б. А., Елизарова Н. Н. Указ. соч. С. 14.

Об этом же применительно к судебным процессам пишет и А. Барак: «Различные судьи будут приходить к различным результатам, поскольку различны их личный опыт и их мировоззрение» [156] .

Для условий уголовного преследования с учетом его специфики главное, как нам представляется, заключается в том, чтобы сделанный выбор «не был безвозвратным», не исключал бы возможности реализации при необходимости других сформированных вариантов решения проблемы [157] .

156

Барак А. Указ. соч. С. 162.

157

В авиации есть такое понятие, как «высота принятия решения», означающее, что решение, принимаемое летчиком ниже определенной высоты, – невыполнимо; поведение самолета в таких случаях будет диктоваться не принятым решением пилота, а объективными физическими закономерностями. Попутно заметим, что, по нашему мнению, это основной логический довод о недопустимости применения по усмотрению суда такой «безвозвратной» меры наказания, как смертная казнь.

В анализируемом примере следователь отчетливо понимал, что ни одна из сформированных им альтернатив по вышеназванным причинам не является оптимальной. Однако он принял решение остановиться на последней из них, предполагая в случае, если это решение не приведет к рациональному установлению оружия, из которого были произведены смертельные выстрелы, перейти по очереди к реализации других возможных альтернатив.

Делая такой выбор, следователь основывался исключительно на логической посылке (которая, заметим, несомненно, могла оказаться и ошибочной) о том, что вряд ли в сельской местности, где было совершенно убийство, мог оказаться человек, обладающий пистолетом Макарова, не имеющий отношения к службе в указанных ведомствах [158] .

158

Данное решение следователя оказалось оптимальным: владелец искомого пистолета – офицер местного райотдела милиции – был установлен в течение двух суток и изобличен в совершении этого преступления (пример из следственной практики автора).

Иными словами, решение следователя и есть его усмотрение; усмотрение следователя (и усмотрение любого другого профессионального участника уголовного судопроизводства) есть решение, соответствующее приведенным выше атрибутивным признакам.

В то же время существенным отличием усмотрения в уголовном судопроизводстве в целом от усмотрения в других сферах и областях жизнедеятельности человека и общества, а, следовательно, еще одним его атрибутивным признаком является то, что здесь оно, усмотрение, неукоснительно облекается в форму того или иного правоприменительного акта, в нем «материализуется». Без этого (повторим свое замечание по поводу определения этого понятия А. Б. Ярославцевым) оно остается «вещью в себе», для осуществления уголовного процесса незначимой; усмотрение во всем уголовном судопроизводстве, на всех его стадиях и этапах – деятельное, поведенческое.