Свободная культура

Покидая в тот день здание суда, я уже жалел о сотне моментов, в которых поступил так, а не иначе. На сто вопросов я бы ответил по-другому, но все-таки одна мысль продолжала подпитывать мой оптимизм. У представителей правительства все время переспрашивали, каков предел. Снова и снова они отвечали, что предела нет. Это был тот самый ответ, который я хотел услышать в суде. Ибо я не мог себе представить, как суд, поняв, что правительство уверено в неограниченной власти Конгресса над сроками в рамках статьи о копирайте, может стать на сторону государства. Генеральный прокурор сделал все за меня. Сколько я ни пытался, я не мог уразуметь, каким образом суд может признать власть Конгресса ограниченной в рамках статьи о торговле и неограниченной в области копирайта. В те редкие мгновения, когда я позволял себе уверовать в нашу победу, это случалось потому, что я чувствовал: этот суд, в частности консерваторы, окажется связанным собственным решением в другом, уже завершенном деле.

Утром 15 января 2003 года я опоздал в офис на пять минут и пропустил семичасовой звонок клерка из Верховного суда. Прослушивая сообщение на автоответчике, я сразу понял, что она собиралась сообщить мне плохую весть. Верховный суд закрепил решение апелляционного суда. Голоса семерых судей были против нас и составили большинство. К противоположному решению пришли двое. Спустя несколько секунд вынесенные решения прислали по электронной почте. Я снял телефонную трубку, вывесил объявление в нашем блоге и засел разбираться, где же я допустил ошибку в своих доводах. Мои доводы. Это было дело, в котором все деньги мира противостояли доводам. И это был последний наивный профессор права, штудировавший фолианты в поисках убедительных доводов. В первую очередь я раскопал решение, желая понять, как суд умудрился отделить принцип в этом процессе от позиции в деле Лопеса. Аргумента нигде не было. Это дело даже не цитировалось. Этот довод был ключевым в нашем разбирательстве, но он даже не упоминался в судебном решении.

Судья Гинсберг просто игнорировала аргумент о перечисленных полномочиях. Удовлетворившись своим взглядом на то, что власть Конгресса не ограничена в целом, она решила, что в данном случае полномочия Конгресса беспредельны.

Ее мнение было совершенно здравым – для нее и для судьи Сутера. Оба они не верят в Лопеса. Было бы чересчур опрометчиво ждать от них мнения, признававшего, тем более объяснявшего, доктрину, которую они так старались разгромить.

Однако, осознав происшедшее, я читал дальше и отказывался верить своим глазам. Я говорил, что суд неспособен примирить ограниченные полномочия в рамках статьи о коммерции и беспредельную власть в сфере копирайта. До меня даже не доходило, что судьи могли обойти эту двусмысленность, просто проигнорировав данный аргумент. Никакой непоследовательности не было, потому что они не пожелали рассматривать два дела в связке друг с другом. Не было, таким образом, никакого принципа, вытекавшего из дела Лопеса. В том контексте власть Конгресса могла ограничиваться, в этом – нет. И все-таки, по какому праву они взялись выбирать, которую из ценностей составителей Конституции соблюдать? По какому праву они – пятеро промолчавших – могли выбирать ту часть Конституции, которую следует применить, основываясь на ценностях, которые сочли важными? Мы вернулись прямиком к тем размышлениям, которые, как я говорил, претили мне изначально. Я не сумел убедить их, что затронут животрепещущий вопрос. Я не смог осознать, что, как бы не презирал я систему, где суд выбирает, какие конституционные ценности уважать, наша-то система как раз такова. Судьи Брайер и Стивенс написали очень сильные заявления о расхождении во взглядах. Мнение Стивенса было выражено в понятиях самого права. Он доказывал, что традиция закона об интеллектуальной собственности не должна поддерживать это неоправданное продление сроков. Он основывал свою аргументацию на параллельном анализе решений в сфере патентов (как и мы). Но остальные судьи не приняли в расчет эту параллель. Они не объяснили, как одни и те же слова в статье о прогрессе могут принимать совершенно разное значение в зависимости от того, о чем идет речь, – о патентах или о копирайтах. Суд оставил заявление судьи Стивенса без ответа. Судья Брайер, возможно, составил наилучшее из когда-либо написанных заявление, выведя вопрос за рамки Конституции. Он указал, что срок копирайтов стал таким длинным, потому что превратился, по сути, в неограниченный. Мы говорили, что при нынешнем сроке копирайт гарантировал автору 99,8% вечного срока. Брайер утверждал, что мы ошиблись, и действительное значение составляет 99,9997% от вечного срока. В любом случае, суть ясна: если Конституция требует «ограничения» срока, а существующий срок настолько долог, что является, по сути, неограниченным, то это противоречит Конституции. Эти двое судей приняли наши доводы. Но так как ни один из них не верил в дело Лопеса, оба не стали продвигать его в качества предлога для отмены продления. Дело разрешили, так и не разглядев довода, который мы позаимствовали у судьи Сентелла. Это как Гамлет, оказавшийся не принцем.

Поражение вызывает депрессию. Говорят, показателем выздоровления является смена подавленного состояния гневом. Гнев у меня родился сразу, но депрессию он не излечил. Это был гнев двоякого рода. Во-первых, я злился на пятерых «консерваторов». Им ничего не стоило объяснить, почему принцип Лопеса в нашем деле неприменим. Убедительного аргумента они бы не нашли. Я в это не верю, прочитав, как его преподнесли другие, и попытавшись вывести его самостоятельно. Но, по крайней мере, сохранилась бы цельность. Эти судьи, в частности, неоднократно заявляли о том, что верный способ толкования Конституции – это «оригинализм». Сначала надо понять текст составителей, истолкованный в их контексте, в свете структуры Конституции. Этот метод породил дело Лопеса и многие другие «оригиналистские» решения. Куда же подевался их «оригинализм» теперь?

Здесь они поддержали мнение, в котором не содержалось ни единой попытки объяснить, что именно подразумевали составители, создавая статью о прогрессе такой, какая она есть. Они поддержали мнение, в котором так и не удосужились объяснить, каким образом структура данной статьи влияет на толкование полномочий Конгресса. И они сошлись во мнении, в котором даже не пытались обосновать, почему эта дарованная власть может быть беспредельной, тогда как в рамках статьи о торговле власть ограничена. Одним словом, они пришли к заключению, которое неприменимо и непоследовательно для их же собственного способа толкования Конституции. Это заключение, возможно, привело их к удобному решению, но в нем не оказалось ни грана того, что могло бы связать вердикт с их собственными принципами.

Моя злость на консерваторов быстро превратилась в злость на самого себя. Ибо я позволил себе смешать взгляд на право, каким оно мне нравилось, со взглядом на право, как оно есть. Большинство юристов и профессоров права не выносят идеализма в отношении судов в целом и этого Верховного суда в частности. Большинство исповедует гораздо более прагматичный подход. Когда Дон Айер сказал, что это дело можно выиграть, если попытаться убедить судей в важности ценностей составителей Конституции, я воспротивился этой идее. Я не желал верить, что суд принимает решения таким образом. Я настаивал на ведении этого дела, как будто оно было простым применением набора принципов. Я вел строго логичную полемику. Я не собирался тратить время на популяризацию. Когда я перечитываю стенограмму того октябрьского заседания, я обнаруживаю сотню мест, где ответы могли придать прениям другие направления, и где истина о вредоносности этой неограниченной власти могла стать очевидной суду. Судья Кеннеди искренне хотел, чтобы ему это показали. А я, как идиот, взялся поправлять его. Судья Сутер искренне желал видеть ущерб для Первой поправки. А я, как учитель математики, переформулировал вопрос, чтобы сделать логический вывод. Я показал им, как отменить этот закон Конгресса, если они того пожелают. Была целая сотня мест, где я мог помочь им захотеть этого. Все загубили мое упрямство и нежелание отступать. Мне доводилось убеждать сотни аудиторий, я не раз убеждал страстно, но перед этими слушателями я отказался от попыток страстного убеждения, которые я предпринимал в других случаях. Это не должно было стать базисом, на основе которого суд решит дело.

А если бы я отстаивал свою позицию иначе? Как бы все кончилось, будь на моем месте Дон Айер, Чарльз Фрид или Кэтлин Салливан? Мои друзья поспешили убедить меня в том, что ничего бы не изменилось. Суд был не готов к этому, уверяли они. Мы были обречены проиграть. Нашему обществу потребуется куда больше для осознания правоты составителей Конституции. И когда это случится, мы сможем это показать суду.

Может быть, и так, но я сомневаюсь. У этих судей нет меркантильного интереса делать что-либо вразрез со своими убеждениями. Их не осаждают лоббисты. Им незачем противостоять правильным решениям. Я не могу не думать о том, что стоило мне чуть скорректировать для себя этот прекрасный образ бесстрастного судьи, и я мог бы их убедить. Но даже если бы мне не удалось, нет никаких оправданий тому, что произошло в январе, ибо в самом начале процесса один из ведущих профессоров по интеллектуальной собственности публично заявил, что я совершаю ошибку, пытаясь донести это до суда. «Суд не готов», – сказал Питер Яси; этот вопрос не стоит поднимать, пока суд не будет готов.

После слушаний и вынесенного решения Питер заявил и мне, и публично, что он ошибался. Но если этот суд в самом деле убедить было невозможно, то мы получили единственно необходимое свидетельство правоты Питера. Либо я был не готов вести это дело так, чтобы добиться положительного результата, либо они не были готовы воспринять данный процесс так, чтобы результат оказался положительным. В любом случае, решение представить это дело в суде, решение, которое я принял за четыре года до слушаний, было ошибочным. В то время как реакция на закон Сонни Боно сама по себе была почти единодушно отрицательной, отношение к решению Верховного суда было смешанным. Никто, по крайней мере, в прессе, не попытался признать продление срока копирайта хорошей идеей. Эту битву идей мы выиграли. Решение приветствовали в газетах, которые изначально скептически относились к активности суда в других случаях. Почтительность хороша, даже если она оберегает глупый закон. Но там, где решение критиковали, критиковали его именно из-за глупости и вредности закона. «Нью-Йорк Таймс» написала в редакционной статье: «В итоге, решение Верховного суда приблизило возможность увидеть начало заката общественного достояния и рождение вечного копирайта. Общественное достояние было великим экспериментом, которому нельзя позволить кануть в небытие. Возможность свободно творить на основе всего творческого багажа человечества является одной из причин того, что мы живем во времена такого плодотворного творческого брожения».

Лучшими ответами стали карикатуры. Родился целый рой веселых рисунков, изображавших Микки за решеткой и тому подобное. Лучшей, с моей точки зрения на процесс, была работа Рубена Боллинга, помещенная на следующей странице. Вереница «могущественных и богатых» сделана немного нечестно, но удар кулаком в лицо ощущался именно так.

Этот рисунок навсегда застрял в моей голове вместе с цитатой из «Нью-Йорк Таймс». Тот «великий эксперимент» под названием «общественное достояние» уже окончен? Когда мне удается подойти к этому с юмором, я думаю: «Дорогая, я уменьшил Конституцию». Но, в общем, мне не до шуток. В нашей Конституции было прописано непременное существование свободной культуры. В процессе, который я затеял, Верховный суд, по сути, расправился с этим понятием. Более способный юрист заставил бы их увидеть все иначе.

XIV глава Элдред II

В день, когда решилось дело Элдреда, судьба уготовила мне поездку в Вашингтон, округ Колумбия (в день повторных слушаний, когда отклонили жалобу Элдреда, то есть дело по-настоящему завершилось, судьба предназначила мне читать доклад перед технологами в Мире Диснея). То был особенно долгий перелет в мой самый нелюбимый город. Дорога в город из аэропорта Даллеса была забита, так что я открыл свой компьютер и написал критическую статью.

Это был акт раскаяния. На протяжении всего перелета из Сан-Франциско в Вашингтон в голове снова и снова прокручивался все тот же совет Дона Айера: «Тебе надо заставить их понять важность этого дела». А отголоском ему звучал вопрос судьи Кеннеди: «На протяжении всех последних лет закон тормозил прогресс науки и полезных искусств. Я просто не вижу никаких эмпирических свидетельств этого». Так, потерпев крах в отстаивании конституционного принципа, я ударился, в конце концов, в политику.

«Нью-Йорк Таймс» опубликовала мою колонку. В ней я предлагал простой фиксированный срок: в течение пятидесяти лет после публикации работы правообладатель должен регистрировать свое произведение и платить небольшой взнос. Если он платит взнос, то извлекает выгоду на протяжении полного срока действия копирайта. Если не платит, его работа становится общественным достоянием. Мы назвали это законом Элдреда, что было справедливо. Эрик Элдред любезно согласился, чтобы его имя снова использовали, хотя сразу же заявил, что такой закон не пройдет, если не дать ему другого названия. Есть и два других варианта. В зависимости от взглядов, это может быть «Закон о закреплении общественного достояния» или «Закон о дерегуляции срока копирайта». В обоих случаях суть идеи ясна и очевидна: убрать копирайт оттуда, где он ничего не делает, а только блокирует распространение знаний и доступ к ним. Оставить копирайт на тот срок, который устанавливает Конгресс, только для тех произведений, которые стоят хотя бы доллар. Но во всем остальном контент следует освободить. Реакция на данную идею была изумительно бурной. Стив Форбс поддержал ее в редакционной статье. На меня обрушилась лавина электронных и обычных писем с выражениями поддержки. Когда концентрируешь внимание на творческих потерях, люди понимают, что система копирайта бессмысленна. Как сказал бы настоящий республиканец, здесь правительственное регулирование просто мешает инновациям и творчеству. И как выразился бы настоящий демократ, здесь правительство блокирует доступ к знаниям и их распространение без какой-либо уважительной причины. На самом деле, нет особой разницы во взглядах демократов и республиканцев на данную проблему. Любой человек понимает глупость и вредность существующей системы. Действительно, многие осознали очевидное преимущество обязательной регистрации. Ибо одним из самых узких мест в существующей системе для тех, кто желает лицензировать контент, является отсутствие очевидного места, где можно было бы найти список настоящих правообладателей. Так как регистрация не требуется, в маркировке контента нет необходимости, и вообще никакие формальности не нужны. Зачастую невероятно сложно вычислить правообладателей, чтобы испросить у них разрешения на использование или приобретение прав на их произведения. Такая система снизит затраты, организовав, по меньшей мере, один реестр, по которому можно будет идентифицировать правообладателей. Как я говорил в десятой главе, формальности из закона о копирайте удалили в 1976 году, когда Конгресс пошел по европейскому пути и отменил все формальные требования для предоставления копирайта [230] .

230

До подписания в 1908 году в Берлине Бернской конвенции национальные системы авторского права иногда ставили защиту в зависимость от соблюдения таких формальностей, как регистрация, депонирование и закрепительное уведомление об авторской претензии на копирайт. Однако с законом 1908 года во всех текстах конвенции обуславливалось «обладание и использование» прав, гарантированных Конвенцией и «независимых от каких-либо формальных требований». Запрет формальностей сейчас воплощен в статье 5 (2) парижского текста Бернской конвенции. Во многих странах по-прежнему обязательны некоторые формы депонирования или регистрации, хотя и не в качестве условия гарантии копирайта. По французскому закону, например, требуется депонирование копий работ в государственных депозитариях, главным образом, в Национальном музее. Копии книг, изданных в Соединенном Королевстве, должны храниться в Британской библиотеке. Немецкий закон о копирайте предусматривает Авторский реестр, где сохраняется настоящее имя автора в случае анонимных работ или произведений под псевдонимами. Paul Goldstein, International Intellectual Property Law, Cases and Materials (New York: Foundation Press, 2001), 15354.