Закат Европы. Том 2. Всемирно-исторические перспективы

Таким образом, персона есть специфически античное понятие, обладающее смыслом и значимостью лишь внутри этой культуры. Единичная личность – это тело (сгшр. а), принадлежащее фонду полиса. Права полиса распространяются лишь на него. Далее право переходит вниз, в вещное право, – здесь границу образует правовое положение раба, являющегося телом, но ни в коей мере не персоной, и вверх, в божественное право, – здесь границу образует герой, который из персоны сделался божеством и обладает правовыми притязаниями на культ, как Лисандр и Александр в греческих городах, а позднее в Риме – возвысившиеся до Dm императоры. Последовательно развивавшееся таким образом античное юридическое мышление способно нам объяснить и такое понятие, как capitis deminutio media84, западному человеку в высшей степени чуждое: мы в состоянии себе представить лишь то, что у личности, в нашем смысле, оказались отобранными некоторые или же все права. Античный же человек вследствие этого наказания перестает быть персоной, хотя телесно он существовать продолжает. Специфически античное понятие вещи, res, уясняется лишь в противоположности с этим понятием персоны в качестве объекта последней.

Поскольку античная религия- всецело государственная, нет никакой разницы в источниках вещного и божественного права: все правотворчество в руках у граждан. Вещи и боги находятся к личностям в одинаково упорядоченном правовом отношении. Решающим для античного права оказывается то обстоятельство, *Д Hirzel, Die Person, 1914, S 17 что оно создается на основе непосредственного общественного опыта, причем не профессионального опыта судьи, но общепрактического опыта человека, занимающего видное место в политико-экономической жизни вообще. Тот, кто вступал в Риме на служебную лестницу, неизбежно делался юристом, полководцем, главой администрации и казначеем. Приобретя весьма значительный опыт в столь разных областях, он осуществлял судопроизводство в качестве претора. Античности неведомы судьи как сословие, получающее для этой деятельности профессиональную и даже теоретическую подготовку. Весь дух позднего правоведения определяется этим. Римляне не были здесь ни систематиками, ни историками, ни теоретиками, а исключительно блестящими практиками. Их юриспруденция – это опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение*.

* L. Wenger, Das Recht der Griechen und Romer, 1914, S. 170. R. v. Mayr, R6mische Rechtsgeschichte II 1, S. 87.

Когда греческое и римское право противопоставляют друг другу как две однопорядковые величины, возникает превратная картина. Римское право в его целостном развитии представляет собой частный случай городского права среди многих сотен, а греческого права как единства не существовало никогда. И то, что говорившие по-гречески города очень часто разрабатывали весьма схожее право, ничуть не отменяет того факта, что всякий город обладал своим собственным правом. Никогда не возникало даже мысли о всеобщем дорическом или даже эллинистическом законодательстве. Такие представления весьма далеки от античного мышления. Римское jus civile85 относилось исключительно к квиритам86; иностранцы, рабы, весь мир вне города в расчет не принимались, между тем как уже в «Саксонском зерцале»87 присутствует, как глубоко прочувствованная, мысль, что на самом-то деле право может быть лишь одно. Вплоть до позднего императорского времени в Риме существовало строгое различение между jus civile для граждан и jus gentium88 (нечто совершенно иное, нежели наше международное право) для «прочих», пребывавших в сфере римской власти в качестве объектов ее судопроизводства. Римское право заняло главенствующее положение не по причине внутреннего превосходства, а лишь вследствие того, что Рим в качестве отдельного города добился господства над античной империей (что при ином развитии событий могло выпасть на долю Александрии), то есть прежде всего из-за политических успехов, а уже затем из-за того, что лишь здесь имелся практический опыт большого стиля. Оформление общеантичного права в эллинистическом стиле (если таким понятием можно обозначить родственный дух многих единичных совокупностей права) относится к тому времени, когда Рим был третьестепенной политической величиной. И когда римское право начало принимать крупномасштабные формы, это было лишь одной из сторон того факта, что римский дух покорил эллинизм: разработка позднего античного права переходит от эллинизма к Риму, а тем самым – от совокупности городов-государств, находившихся к тому же под впечатлением того факта, что никакое из них не обладает реальной властью, к одному-единственному, вся деятельность которого в конечном счете свелась к пользованию этим господством. Поэтому-то до разработки правоведения на греческом языке дело и не дошло. Ко времени, когда античность наконец созрела для этой, самой последней среди всех, науки, существовал лишь один устанавливавший право город, который мог здесь иметь значение.

Таким образом, в случае греческого и римского права недостаточно учитывается тот факт, что речь должна идти не об их параллельном, но о последовательном существовании. Римское право младше; оно предполагает существование других совокупностей права с их длительным опытом*,

* Иногда бывает еще возможно установить «зависимость» античного права от египетского: крупный торговец Солон заимствовал в своем аттическом правовом творчестве из египетского законодательства определения относительно долгового рабства, обязательственного права, тунеядства и безработицы; см. Диодор I 77, 79,94.

само же оно разрабатывалось поздно и весьма стремительно – под впечатлением образца. Существенно то, что расцвет стоической философии, оказавшей глубокое воздействие на правовое мышление, состоялся после расцвета в формировании греческого права и до формирования права римского.

14

Однако оформление это произошло в мышлении людей в высшей степени неисторических. Вследствие этого античное право – от начала и до конца право повседневности, даже мгновения. По своей идее оно создается в каждом отдельном случае и на данный случай, с завершением последнего перестает быть правом. Допустить его значимость также и по отношению к будущему противоречило бы античному чувству современности.

Вступая на год в должность, римский претор издает эдикт, где он сообщает правовые нормы, в соответствии с которыми предполагает действовать, однако его преемника это никоим образом не связывает. И даже ограничение действующего права одним годом не отражает его фактическую продолжительность. Напротив, претор (а именно со времени издания lex Aebutia89) в каждом отдельном случае формулирует конкретную правовую норму под тот приговор, который должны вынести присяжные90, и в соответствии с этой нормой должен быть вынесен именно этот приговор и никакой другой. Тем самым претор создает «современное право» в строжайшем смысле этого слова – безо всякой длительности*.

* L. Wenger, Das Recht der Griechen und Romer, S. 166 f.

Гениальная в подлинном смысле слова германская черта в английском праве – правотворческая власть судьи – лишь кажется схожей с античной практикой, по смыслу же она совершенно от нее отлична и именно потому так хорошо годится на то, чтобы камуфлировать глубокую пропасть между античным и западным правом. Английский судья применяет право, которое обладает по идее вечной значимостью. Уже само применение существующего закона в судопроизводстве, в распорядке которого только и проявляется цель закона, он может корректировать по собственному усмотрению посредством своих «Rules», предписаний для исполнения, не имеющих ничего общего с упомянутой преторской письменной формулой. Если же в каком-либо случае в отношении конкретных фактов он обнаруживает пробел в действующем праве, он уполномочен тут же его заполнить и таким образом прямо по ходу процесса создать новое право, которое (предполагая его одобрение судейским сословием во вполне определенных формах) впредь принадлежит к неизменному правовому арсеналу. Но именно это-то в высшей степени неантично. Лишь потому, что течение общественной жизни внутри одного периода остается во многом неизменным, так что наиважнейшие правовые ситуации то и дело повторяются, в Риме постепенно формируется запас формул, который в опытном порядке (но не потому, что он наделен силой, распространяющейся на будущее) неизменно устанавливается вновь, однако в некоторой степени постоянно порождается заново. И вот совокупность этих формул, вовсе не система, но собрание, образует «право», как оно содержится в позднейшем преторском эдиктовом законодательстве, существенные части которого один претор из соображений целесообразности перенимает у другого.

Поэтому «опыт» означает для античного правового мышления нечто иное, нежели для нас: не обзорный взгляд на слитную, лишенную пробелов массу законов, предусматривающую все возможные случаи и практику их применения, но знание, что ситуации определенных приговоров то и дело возникают вновь, почему и возможно обойтись без образования для них всякий раз нового права.

Так что подлинно античная форма, в которой медленно собирается законодательный материал, – это происходящее почти что само собой суммирование отдельных ro^oi, leges, edicta92, как во времена преторского должностного права в Риме. Все так называемые законодательства Солона, Харонда, XII таблиц есть не что иное, как оказавшиеся пригодными к использованию случайные собрания таких эдиктов. Право Гортины, относящееся приблизительно к тому же времени, что и XII таблиц, представляет собой группу новелл к более старому собранию. Вновь основанный город тут же обзаводился таким собранием, во многом весьма дилетантским. Вот и Аристофан высмеивает в «Птицах»93 бойких законотворцев. И нигде нет речи о системе, еще меньше – о намерении тем самым установить право на длительное время.

На Западе, в разительнейшей противоположности этому, существует тенденция сводить с самого начала весь живой правовой материал в навсегда упорядоченный и исчерпывающе обобщающий кодекс, в котором всякий вообще мыслимый в будущем случай будет решен заранее94. Все западное право несет на себе отпечаток будущего, все античное – отпечаток мгновения.

15

Кажется, этому противоречит тот факт, что в античности реально существовали сборники законов, которые были составлены профессионалами, причем с целью продолжительного использования. Разумеется, о раннеантичном праве (1100-700) мы не имеем даже малейших сведений, и можно быть уверенным, что здесь не было списка крестьянских и раннегородских обычных прав – в противоположность тому, что имелось в готическую и раннеарабскую эпоху («Саксонское зерцало», Сирийский судебник). Старейший еще сколько-то доступный нашему познанию слой образуют возникшие начиная с 700 г. собрания, которые приписывались мифическим или полумифическим личностям: Ликургу, Залевку, Харонду, Драконту* и некоторым римским царям**.

** За которыми стоит этрусское право, праформа древнеримского. Рим был одним из этрусских городов.

Они существовали, это вытекает из самой формы сказания, однако ни их действительные авторы, ни действительный ход кодификации не были известны грекам уже ко времени войн с персами.

Второй слой, соответствующий «Кодексу Юстиниана», этой рецепции римского права в Германии, связывается с именами Солона (600), Питтака (550) и других. Это уже разработанные права, пронизанные духом города. Они обозначаются словами тт-оAiTei'a, го/ао? в противоположность древним названиям веа^си или p-fJTpal***.

*** Busolt, Griech. Staatskunde, 1920, S. 528.

Так что на самом деле мы знаем историю лишь позднеантичного права. Ну и откуда же вдруг берутся эти кодификации?

Уже один только взгляд, брошенный на эти имена, показывает, что в конечном счете во всех этих процессах речь шла вовсе не о праве, которое должно было отложиться как результат чистого опыта, но о решении политических вопросов власти.

Полагать, что может существовать право, в равной мере воспаряющее над вещами и совершенно независимое от политикоэкономических интересов, – величайшее заблуждение. Такое можно только воображать, и люди, почитающие изображение политических возможностей за политическую деятельность, всегда это так себе и воображали. Однако это ничего не меняет и такого абстрактного права в исторической действительности не бывает. Всякое право содержит в себе в отвлеченной форме картину мира своего автора, и всякая историческая картина мира содержит политико-экономическую тенденцию, которая зависит не от того, что думает в плане теории тот или этот человек, но от того, чего на практике желает держащее в своих руках фактическую власть сословие, а тем самым – и законотворчество. Всякое право создается во имя всеобщности одним-единственным сословием. Анатоль Франс как-то сказал, что «наше право с изумительной объективностью запрещает как богатому, так и бедному красть хлеб и попрошайничать на углу». Несомненно, это есть справедливость для одних. «Другие» же будут зато всегда пытаться провести, как единственно справедливое, иное право исходя из своей жизненной позиции. Так что все эти законодательства представляют собой политические, причем партийно-политические, акты. Либо они содержат, как демократическое законодательство Солона, конституцию (•л-о/^теих) в связи с частным правом (ro/xoi) в духе равноправия, или предполагают, как олигархическое законодательство Драконта и децемвиров*,