Закат Европы. Том 2. Всемирно-исторические перспективы

Предкультура создала начиная с 500 г. несколько типов германского племенного права: вест- и остготское, бургундское, франкское, лангобардское. Они соответствуют тем арабским предкультурам, из которых до нас дошла лишь иудейская*:

*А. Bertholet, Kulturgeschichte Israels, 1919, S 200 ff.

Второзаконие (ок. 621 до Р. X., ныне приблизительно 5-я книга Моисея, гл. 12-26) и жреческий кодекс (ок. 450, ныне приблизительно 2-4-я книги Моисея). И те и другие заняты фундаментальными ценностями примитивного существования, семьей и имуществом, и все пользуются- незатейливо, притом что смекалисто- древним цивилизованным правом: иудеи и, вне сомнения, также персы и другие – поздневавилонским**,

** Некоторое представление об этом дает знаменитый закон Хаммурапи, притом, однако, что мы не можем знать, каков был статус этой одной-единственной работы в праве, сложившемся в вавилонском мире.

германцы же – некоторыми остатками литературы города Рима.

Политическая жизнь готического раннего времени с его крестьянской, феодальной и простейшей городской системой права уже очень скоро приводит к обособленному развитию трех великих правовых областей, которые и сегодня существуют, совершенно друг с другом не соприкасаясь. Единой сравнительной истории западноевропейского права, которая проследила бы смысл этого развития до самой его глубины, пока что не создано.

Вследствие политических перипетий наиболее важным среди всех прочих оказалось норманнское право, заимствованное из франкского. После завоевания Англии в 1066 г. оно подавило туземное саксонское право, и с тех пор в Англии «право государей- право и всего народа». Оно сохраняло нерушимым чисто германский дух начиная со своей неслыханно жесткой феодальной редакции и вплоть до тех правовых систем, что действуют сегодня в Канаде, Индии, Австралии, Южной Африке и Соединенных Штатах. Право это не только влиятельное, но и самое поучительное во всей Западной Европе. В отличие от правовых систем прочих стран его дальнейшее развитие не находилось в руках теоретиков-профессоров права. Изучение римского права в Оксфорде удерживалось на отдалении от практики. В 1236 г. высшая знать прямо заявляет в Мертоне120 о своем неприятии подобного сращивания. Само судейское сословие продолжает формирование прежнего судебного материала при помощи творческого создания прецедентов, и на основании их практических решений (reports) возникают судебники, такие, как Судебник Брактона (1259). С тех самых пор и вплоть до сегодняшнего дня здесь продолжают бок о бок существовать сохраняющее свою живость посредством практических решений статутное право и постоянно устанавливаемое в судебной практике обычное право, – без того, чтобы возникала необходимость в разовых законодательных актах органов народного представительства.

На Юге господствовали уже упомянутые германско-романские кодексы: в Южной Франции – вестготский, как droit ecrit в противоположность франкскому droit coutumier121, в Италии вплоть до зрелого Возрождения еще продолжал существовать наиболее значительный среди них всех почти чисто германский лангобардский кодекс. В Павии возникла высшая школа германского права, откуда ок. 1070 г. вышло наиболее значительное достижение того времени, далеко превосходящее все прочие, «Expositio», а сразу за ним – сборник законов «Lombarda»*.

* Sohm, S. 156.

Правовое развитие всего Юга было прервано и подменено «Code civil»12 Наполеона. Во всех романских странах и далеко за их пределами этот кодекс сделался базисом для дальнейшего творчества и тем самым оказался наиболее значимым после английского права.

Начавшееся в Германии очень бурно с готических племенных прав («Саксонское зерцало», 1230; «Швабское зерцало», 1274) движение закончилось ничем. Возникла неразбериха мелких городских и территориальных прав – пока правом не занялись мечтатели и фантазеры вроде императора Максимилиана123, чья политическая романтика была чужда жизни и расцвела лишь благодаря скудости фактов. В 1495 г. состоявшийся в Вормсе рейхстаг учредил по итальянскому образцу положение о верховных судах. Имперское римское право явилось в Священную Римскую империю как обычное немецкое право. Старонемецкие судебные процедуры были заменены на итальянские, судьи должны были учиться по другую сторону Альп, и они обретали опыт не из окружавшей их жизни, но из рассекающей понятия на подпонятия филологии. Лишь в этой стране существуют с тех пор идеологи римского права, защищающие Corpus juris от действительности как святыню.

Но что же это был за предмет, попавший под этим именем в духовное владение небольшого числа людей готики? Ок. 1100 г. один немец, Ирнерий, подвизавшийся в высшей школе Болоньи, сделал упомянутую единственную рукопись Пандект объектом настоящей правовой схоластики. Он перенес лангобардский метод на новый текст, «вера в истинность которого как ratio scripta124 была так же крепка, как вера в Библию и Аристотеля»**.

**Zene/I,S..395.

Вера в истинность- это хорошо; однако готическое понимание, связанное с готической жизненной позицией, было бесконечно далеко от того, чтобы хоть сколько-нибудь проникнуть в дух текстов, заключавших в себе принципы цивилизованной жизни мировой столицы. Эта школа глоссаторов, как и вся схоластика, находилась под обаянием реализма понятий (согласно которому подлинно действительным, субстанцией мира являются не вещи, но общие понятия), и для нее представлялось несомненным, что истинное право устанавливается не в привычке и обычае, как это делает «жалкая и грязная» «Lombarda», но посредством перетасовывания абстрактных понятий*.

* Принадлежащее Хугуцио (1200 г.) обыгрывание ломбардского faex и римского lex.

Проявляя к книге чисто диалектический интерес**,

** W. Goetz, Arch. f. Kulturgesch., 10, 28 ff.

они и в мыслях не имели применить свою ученость к жизни. Лишь после 1300 г. их направленные против ломбардского права возрожденческих городов глоссы и «Суммы» медленно двинулись в наступление. Юристы поздней готики, и прежде всего Бартоло125, объединили каноническое и германское право в единое целое, предназначенное для практического использования. Они внесли сюда и актуальные идеи, причем такие, которые соответствовали начинавшемуся позднему времени, аналогичные, к примеру, законодательству Драконта и постановлениям императоров от Диоклетиана до Феодосия. Творение Бартоло вступило в силу в Испании и Германии в качестве «римского права»; лишь во Франции юриспруденция барокко обратилась начиная с Куяция и Донелла12 к еще более раннему тексту уже не схоластическому, но византийскому.

Однако в той же самой Болонье помимо чисто абстрактного достижения Ирнерия имело место и нечто в высшей степени знаменательное. В 1140 г. монах Грациан составил здесь свой знаменитый декрет. Тем самым он создал западноевропейскую науку церковного права, поскольку привел***

*** В соответствии с последним исследованием Зома (Sohm): Das altkatolische Kirchenrecht und das Dekret Gratians, 1918.

в систему древнекатолическое (магическое) церковное право начиная с раннеарабского****

**** Ср. гл. III I.

прототаинства крещения. Теперь новокатолическое – фаустовское – христианство нащупало форму выражения своего существования в правовых средствах. Это случилось на основе готического прототаинства алтаря (и его опоры – священнического рукоположения). В 1234 г. в «Liber extra» получила свое завершение основная часть «Corpus juris canonici» 7. To, чего не смогла осуществить императорская власть- создать всеобщий западноевропейский «Corpus juris germanici»™ на основе тех богатых предпосылок, что имелись в племенных правах, удалось папству. Полное гражданское право вместе с уголовным правом и регламентацией процесса возникли по германской методе из церковно-светского правового материала готики. Это и есть «римское» право, дух которого со времени Бартоло пронизывает также и исследования творений Юстиниана. Но тем самым также в праве заявляет о себе и великий фаустовский раскол, вызвавший колоссальное борение между императорской властью и папством. Как в арабском мире противоречие между jus и fas немыслимо, так в западноевропейском оно неизбежно. Оба являются выражением одной воли к власти над бесконечным: светская правовая воля происходит из обычая и простирает свою длань на будущие поколения, духовная происходит из мистической уверенности и дает вневременной вечный закон*.

* Ср. гл. IV I.

Эта борьба равных по достоинству противников так и не была завершена; она все еще продолжается у нас на глазах в брачном праве, в противостоянии церковного и гражданского бракосочетания.

С началом барокко жизнь, принявшая городские и товарноденежные формы, выдвинула требование такого права, какое устанавливали античные города-государства со времени Солона. Все понимают теперь цель действующего права, однако никто не в состоянии ничего поделать с роковым наследием готики, с тем, что ученое сословие рассматривает создание «прирожденного права» в качестве своей привилегии.

Городской рационализм обращается, как это было уже в философии софистов и стоиков, к естественному праву начиная с его основания Ольдендорпом и Боденом и вплоть до его уничтожения Гегелем. В Англии ее величайший юрист Коук защищает германское право, которому продолжают следовать на практике от последней попытки ввести право пандектное, совершенной Тюдорами. Однако на континенте ученые системы развивались в римских формах вплоть до немецкого земского права и проектов ancien regime129, на которые опирался Наполеон. Так что принадлежащий Блакстону комментарий к «Laws of England»130 (1765) представляет собой единственный чисто германский кодекс на пороге западной цивилизации.