Закат Европы. Том 2. Всемирно-исторические перспективы

Ок. 200 г. на смену апологетам приходят собственно отцы церкви, на смену таннаим- амореи^, великим казуистам юридического права (jus) – истолкователи и собиратели права конституций (lex). Конституции императоров, с 200 г. единственный источник нового «римского» права, опять-таки представляют собой новую «Галаху» к той, что была сведена в единое целое в сочинениях юристов; тем самым они в точности соответствуют Гемаре, развившейся сразу же из истолкования Мишны. Оба направления нашли свое одновременное завершение в Corpus juris и в Талмуде.

Противоположность jus и lex в арабско-латинском словоупотреблении очень четко отражается на Юстиниановом творении. Институции и Дигесты – это jus; они всецело обладают значением канонических текстов. Конституции и новеллы – это leges, новое право в форме разъяснении. Таково же соотношение канонических писаний Нового Завета и святоотеческой традиции.

Сегодня в ориенталистском характере тысяч конституций никто уже не сомневается. Это настоящее обычное право арабского мира, которое под напором живого развития должно было прийти на смену ученым текстам*.

* Mitteis, Romisches Privatrecht bis aufdie Zeit Diokletians, 1908, предисловие, отмечает, «что при сохранении античных правовых форм само право сделалось во всем иным»

Бесчисленные постановления христианского правителя в Византии, персидского- в Ктесифоне, иудейского реш-галута114 – в Вавилонии, наконец, исламского халифа – все имеют один и тот же смысл.

Какое значение имела, однако, другая часть этой якобы античности, древнее право юристов? Истолкованием текстов здесь не отделаешься. Необходимо уяснить, в каком отношении находится текст к правовому мышлению и судопроизводству. Может оказаться и так, что одна и та же книга приобретет в бодрствовании двух разных групп народов значение двух принципиально различных творений.

Очень скоро выработалась привычка вообще больше не применять древние законы города Рима к фактическому материалу единичных случаев, но цитировать юристов как Библию**.

**v.MayrlV,S.45f.

Что это означает? Для наших романистов это есть признак глубокого упадка всей правовой системы. Однако, подходя к делу с позиций арабского мира, все как раз наоборот: это есть доказательство того, что этим людям наконец-таки удалось внутренним образом усвоить чуждую, навязанную им литературу в той единственной форме, которая могла иметь значение для их собственного мироощущения. В этом вся противоположность античного и арабского мироощущений.

17

Античное право создавалось гражданами на основе практического опыта; арабское происходит от Бога, возвещающего его через дух призванных и просветленных. Римское различение между jus и fas115 (содержание которого к тому же всегда восходит к человеческому размышлению) делается тем самым бессмысленным. Всякое право, будь оно мирским или духовным, возникло deo auctore116, как гласят первые слова Дигест Юстиниана. Высокий вес античного права основывается на успехе, арабского – на авторитете того имени, которое оно на себе несет*.

* Отсюда вымышленные имена создателей бесчисленных книг всех арабских литератур: Дионисий Ареопагит, Пифагор, Гермес, Гиппократ, Энох, Барух, Даниил, Соломон, апостольские имена в заглавиях многих Евангелий и апокалипсисов.

Имеется, однако, колоссальное различие в ощущении человека в зависимости от того, воспринимает ли он закон в качестве волеизъявления своего собрата или же как составную часть божественного порядка. В одном случае он усматривает здесь справедливость или уступает силе, в другом же он доказывает свою преданность («ислам»117). Человек Востока не требует, чтобы применяемый к нему закон имел практическую цель, как не желает видеть логических оснований приговора. Поэтому отношения кади к народу вообще несравнимы с теми, что были у претора. Последний основывает свои решения на усмотрении (Einsicht), опробованном на высоких постах, первый же – на духе, который каким-то образом в нем о себе заявляет и из него вещает. Однако отсюда следует и совершенно различное отношение судьи к письменному праву: претора – к своему эдикту, кади – к текстам юристов. Для претора это квинтэссенция приобретенного им опыта, для кади они некоего рода оракул, который следует таинственным образом вопрошать. Ибо практическое намерение, изначальный повод, послуживший причиной возникновения данного места текста, кади и не рассматривает. Он вопрошает слова и даже буквы, причем не в их значении в повседневной жизни, но в соответствии с магическим отношением, в котором они могут находиться к данному случаю. Нам известно об этом отношении духа к книге по гностике, по раннехристианской, иудейской, персидской апокалиптике и мистике, по неопифагорейской философии, Каббале, и нет никакого сомнения в том, что латинские кодексы в низшей арамейской судебной практике использовались точно так же. Убеждение в том, что дух Бога вселяется в тайный смысл букв, находит свое символическое отражение в том факте, что все религии арабского мира разрабатывают себе собственное письмо, которым должны записываться священные книги, – письмо, с поразительной настойчивостью утверждающее себя в качестве отличительного знака «нации», даже если она меняет свой язык.

Однако и в праве истина также определяется большинством текстов, т. е. на основе consensus'а духовно призванных, иджмы**.

** М. Horten, Die religiose Gedankenwelt des Volkes im heutigen Islam, S. XVI. Ср. гл. Ill I.

Исламская наука последовательно разрабатывала соответствующую теорию. Мы пытаемся найти истину каждый для себя, на основании собственного рассуждения. Арабский же ученый всякий раз опробывает и устанавливает, каково всеобщее убеждение тех, кто сюда относится и кто не может ошибиться по той простой причине, что дух Бога и дух общины – это один и тот же дух. Если достигнут consensus, истина уже установлена. Иджма таков смысл всех раннехристианских, иудейских и персидских соборов. Однако это также и смысл знаменитого закона о цитировании Валентиниана III от 426 г., который при полном непонимании его духовных оснований наткнулся на всеобщее презрение со стороны историков права. Закон ограничивает число великих юристов, текст которых может цитироваться, пятью. Тем самым был создан канон в смысле Ветхого и Нового Завета, которые также содержали в себе сумму текстов, из которых возможны канонические цитаты. При различии мнений вопрос решается большинством, при равенстве голосов решающий – у Папиниана*.

*v MayrlV,S.45f.

Из того же воззрения происходит и метод интерполяции, в широком масштабе примененный Трибонианом при создании Дигест Юстиниана. По идее, канонический текст был вневременным и потому не мог быть улучшен. Однако фактические потребности духа меняются. Поэтому возникает техника тайных поправок, сохраняющая фикцию наружной неизменности; к ней щедро прибегали все религиозные писания арабского мира, в том числе и библейские.

Вслед за Марком Антонием самой зловещей в арабской истории личностью явился Юстиниан. Как и его «современник»118 Карл V, он испортил все, к чему был призван. Как через всю политическую романтику Запада прошествовало фаустовское видение восстановления Священной Римской империи, затемняя смысл фактов еще Наполеону и августейшим дурням 1848 года, так и Юстиниан был одержим донкихотством отвоевания обратно всей империи. Вместо того чтобы смотреть на свой мир, на Восток, он постоянно обращал взгляд на далекий Рим. Еще до своего восшествия на престол он вступил в переговоры с папой римским, который не признавался тогда великими патриархами христианского мира даже еще в качестве primus inter pares, и по его требованию был введен халкидонский диофизитский Символ веры- и тем самым все монофизитские ландшафты сразу же оказались утраченными навсегда. Следствием Акция было то, что формирование христианства в первые два решающих столетия переместилось на Запад, в сферу античности, духовная верхушка которой держалась от него поодаль. Затем, в монофизитах и несторианах, изначальный дух древнего христианства снова выправился. Юстиниан оттолкнул его обратно и тем самым вызвал на свет ислам – в качестве новой религии, а не пуританского течения внутри восточного христианства А кроме того, в тот самый момент, когда концепции восточного обычного права созрели для кодификации, он создал латинский кодекс, которому было на роду написано остаться всего лишь литературой: на Востоке уже в силу языковых причин, на Западе же в силу причин политических.

Сам этот труд, точно так же как и соответствующие ему законодательства Драконта и Солона, возник при переходе к позднему времени, причем с целями явно политическими. Вестготы, бургунды и остготы составили ок. 500 г. на Западе для покоренных ими «римлян» латинские своды законов, а между тем фикция продолжения существования Impenum romanum спровоцировала совершенно бессмысленные походы сюда Велисария и Нарсеса. Этим-то сводам следовало теперь противопоставить из Византии подлинно римский сборник законов. На Востоке иудейская нация также только что завершила свой кодекс. Талмуд; поскольку число тех, кто подлежал в Византийской империи юрисдикции императора, было огромно, существовала необходимость создать свод законов для собственной нации императора, христианской.

Ибо создававшийся с непомерной поспешностью и технически несовершенный Corpus juris представляет собой, несмотря ни на что, арабское, т. е. религиозное, творение; это доказывается и христианской тенденцией многих интерполяций*,

* Wenger, S 180

и тем, что относящиеся к церковному праву конституции, которые находились еще в «Кодексе Феодосия» в конце, здесь поставлены в начало, и – с величайшей выпуклостью – предисловиями к многим его новеллам. Несмотря на это, книга эта вовсе не явилась началом, но оказалась концом. Давно сделавшаяся ненужной латынь полностью теперь исчезает из жизни права (уже новеллы по большей части написаны по-гречески), а с ней – и бестолково на ней написанный труд. Однако история права продолжает двигаться своим путем, указанным сирийско-римским судебником, и приводит в VIII в. к появлению работ в духе нашего земского права XVIII в., гаких, как «Эклоги» императора Льва**

** Krumbacher, Byzant Literaturgesch, S 606

и «Корпус» великого персидского юриста, архиепископа Йезубохта***.

*** Sachau, Syr Rechtsbucher, Bd III

К этому времени уже появился на свет и великий исламский юрист Абу Ханифа.

18

История западного права начинается совершенно независимо от уже полностью позабытого творения Юстиниана. О том, что Пандекты, основная его часть, полностью утратили какое-либо значение, свидетельствует тот факт, что они сохранились в одной-единственной рукописи, случайно (и не в добрый час) найденной ок. 1050 г.