Доказывание истины в уголовном процессе: Монография
Шрифт:
И разве не то же самое мы наблюдаем по сей день?
Конечно, наиболее одиозные черты инквизиционности к настоящему времени смягчились состязательными элементами, расширением прав защиты, но родовая черта инквизиционности — монополия по получение доказательств осталась. Письменные протоколы, собранные следственным органом, как представляли собой основную форму доказательственной информации, обладая трудноколебимой доказательственной силой, так и остались таковыми [890] .
890
См.: Александров А. С. «Похвала» теории формальных доказательств. — С. 34–47.
Укажем, где наиболее ярко проявляется влияние уголовно-процессуального права на параметры доказывания. Прежде всего, ученые обращают внимание на регламентацию законом предмета доказывания [891] . «Сводя к одному знаменателю подлежащее установлению на суде уголовном, закон формулирует его как вопрос о виновности, в свою очередь, распадающийся на вопросы, произошло ли преступное событие, было ли оно деянием подсудимого и должно ли быть вменено ему в вину (ст. 754 УУС)» [892] .
891
См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. — Т. 2. —
892
Устав уголовного судопроизводства. Систематизированный комментарий (ст. 595–764). — С. 239.
Применительно к действующему УПК В.А. Лазарева так определяет предмет доказывания: «Предмет доказывания по уголовному делу — это совокупность имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела юридически значимых обстоятельств, которые должны быть доказаны или опровергнуты в целях обоснования выдвинутого в отношении определенного лица обвинения» [893] . Высказывается по этому поводу и такое мнение: «Понятие предмета процессуального доказывания всегда обозначается совокупностью явлений материального мира, подлежащих установлению и удостоверению по каждому уголовному делу» [894] .
893
Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. — С. 110.
894
Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. — С. 48.
Нижегородская школа процессуалистов определяет его как установленный законодателем и объективно необходимый для законного и обоснованного разрешения дела по существу перечень фактов и обстоятельств, подлежащих установлению (доказыванию) по каждому уголовному делу [895] . Выделяют общий предмет доказывания, указанный в статье 73 УПК, а по отдельным категориям дел выделяют специальные предметы доказывания, указанные в статьях 421 или 434 УПК РФ. Предметом доказывания по уголовному делу должны быть признаны факты, доказанность наличия или отсутствия которых позволяет сторонам обосновать свои обвинительные или оправдательные тезисы, а суду решить основной вопрос уголовного дела.
895
См.: Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва. — С. 186–187.
Очевидно, что структура предмета доказывания неоднородна. В ней есть ядро и есть несколько кругов фактов, в большей или меньшей степени отдаленных от этого ядра. В центре предмета доказывания расположен главный факт, который определяют как факт совершения преступления определенным лицом [896] , как наличие состава преступления во всех его четырех компонентах [897] , как факты, из которых складывается уголовно наказуемое деяние [898] .
896
См.: Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. — С. 32.
897
См.: Горский Г.Ф. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе / Г.Ф. Горский, Л.Д. Кокорев, П.С. Элькинд. — С. 83; Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. — С. 98.
898
См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. — Т. 1. — С. 363.
Ф. Багаутдинов и А. Соловьев связывают с нормативным закреплением предмета доказывания наличие у органов предварительного расследования и суда обязанности по проведению полного, всестороннего и объективного расследования [899] . Действительно, системное значение категории предмета доказывания — следственное; нормы статьи 73 УПК вменяют в обязанность публичным органам [900] устанавливать обстоятельства, составляющие предмет доказывания. Поэтому А.С. Барабаш справедливо заключает: «Преследование и обвинение должны быть чужды процессу, в рамках которого перед органами государства ставится цель установления всех обстоятельств, подлежащих доказыванию (ч. 1 ст. 74 УПК)» [901] . Однако следовать в своих теоретических рассуждениях только логике действующего закона, значило бы отказаться от любых попыток реформировать этот закон. Поэтому мы приветствуем попытки дезавуировать смысл термина «предмет доказывания». Такую попытку делает, например О.В. Голованова, которая вводит объект познания как альтернативу предмету доказывания. Объект познания по уголовному делу — это весь круг обстоятельств, относящихся к расследуемому (включая и доследственную проверку, и оперативно-разыскную деятельность, и адвокатское расследование) событию, который объективно попадает в поле зрения всех субъектов, которые осуществляют познавательную деятельность. Если предмет доказывания нормативно определен и доказывать его — обязанность органов предварительного расследования и суда, то объект уголовно-процессуального познания определяется благодаря выбору участников процесса, для которых доказывание является правом, а бремя доказывания берется добровольно в силу выдвижения того или иного утверждения в свою пользу [902] . Еще более радикален в этом отношении С.А. Фролов. По его мнению, конструкция «главный факт» предпочтительнее, чем предмет доказывания. Он предлагает вообще отказаться от нормативного определения предмета доказывания, ибо нормативизация есть одновременно и догматизация того, что объективно не может быть одинаковым у всех уголовных дел. В качестве предмета доказывания необходимо рассматривать факты, имеющие значение для дела — основные факты (и связанные с ними обстоятельства). Набор основных фактов и средств их доказывания может варьировать от одной категории дел к другой [903] .
899
См.: Багаутдинов Ф. Отражение публичных и личных интересов в принципах уголовного процесса. — С. 57; Соловьев А. К вопросу о преемственности принципов уголовного процесса России. — С. 74.
900
Большинство авторов склонно адресовывать нормы этой статьи и судье. И, надо сказать, этот вывод вполне в духе нашего закона.
901
Барабаш А.С. Публичные начала российского уголовного процесса. — С. 21.
902
См.: Голованова О.В. Адвокатское познание по уголовному делу: Дис… канд. юрид. наук. — С. 66.
903
См.:
Фролов С. А. Свойство относимости уголовно-процессуальных доказательств: проблемы теории и практики. — С. 134–140.Мы разделяем мнение о необходимости отказаться От законодательного закрепления предмета доказывания и вернуться к категории главный факт. А определение предмета доказывания сделать составной частью процесса доказывания. Предмет доказывания по уголовному делу, на наш взгляд, должен определяться сторонами через механизм уголовного иска. Предмет доказывания составляет предмет уголовного иска, то есть главный юридический факт, а также основания уголовного иска и другие факты, имеющие значение для правильного разрешения уголовно-правового спора.
Перейдем к другому формальному аспекту уголовно-процессуального доказывания: регламентации законом познавательных средств. В процессе доказывания применяются те же приемы и методы познания, которые характерны для познания вообще, но только если они имеют форму, предусмотренную УПК. Правовая форма сообщает познавательным средствам, используемым уполномоченным субъектом доказывания, свойство принудительности, что служит гарантией достижения цели доказывания — истины.
Как считают ученые, доказывание в уголовном судопроизводстве России складывается из следующих взаимосвязанных между собой элементов: поиск, обнаружение, собирание, фиксация, истребование, получение, представление, проверка и оценка доказательств по делу, а также обоснование на основе всех их выводов и процессуальных решений по делу [904] . Именно вопрос о собирании доказательств является, на наш взгляд, ключевым для изменения понимания доказывания как равноправной деятельности обеих сторон: защиты и обвинения. Собирание доказательств, получение доказательственного материала составляет основу доказывания, да и вообще процесса. От того, как организовано собирание доказательств (включая их закрепление) [905] , кто имеет право в нем участвовать и прочего, зависит ответ на вопрос: состязательный это процесс или следственный.
904
Данная точка зрения о процессе доказывания и его элементах выражена нижегородскими процессуалистами в кн.: Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва. — С. 194.
905
Собирание доказательств, по мнению многих ученых, имеет свою структуру. Так, например, А.И. Винберг, С.П. Митричев, В.П. Колмаков, Л.М. Карнеева рассматривали собирание доказательств как совокупность действий по выявлению, фиксации, изъятию и хранению доказательств. Некоторые ученые считают, что собирание доказательств состоит из двух основных частей — выявление и процессуальное закрепление доказательств, другие — поиск и выявление доказательств и их закрепление (фиксация); или — выявление, собирание и закрепления доказательств. Н.В. Терзиев не включал в собирание доказательств их выявление и закрепление и рассматривал одновременно выявление, сбор, фиксацию и исследование доказательств.
См. об этом, например: Бестаев А. О. Способы собирания доказательств в уголовном процессе России: Дис… канд. юрид. наук. — Ростов-на-Дону, 2006.
Согласно части 3 статьи 123 Конституции РФ уголовное судопроизводство, в том числе и на досудебной стадии, должно быть состязательным. Конституционный принцип состязательности должен отразиться и на его центральной части доказывания — собирании доказательств. В частности, право адвоката самостоятельно собирать «свои» доказательства есть самое важное проявление состязательности процесса. Именно это право предусмотрено положениями статьи 86 УПК РФ, из чего делается вывод о существовании у нас адвокатского расследования [906] . Однако закрепление в статье 86 УПК РФ права защитника самостоятельно собирать доказательство негативно оценено рядом ученых [907] . Их доводы достаточно сильны. В. Фалилеев и Ю. Гармаев утверждают, что ни один из указанных в части 3 статьи 86 УПК трех путей следственными действиями не является [908] . Показания лиц, опрошенных защитниками, предметы, документы и иные сведения могут по своему содержанию являться доказательствами (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), но сами по себе, вне их процессуального оформления судом, прокурором, следователем или дознавателем не могут быть признаны допустимыми [909] .
906
См., например: Милова И.Е. Участие адвоката — защитника в собирании доказательств на предварительном следствии: Дис… канд. юрид. наук. — Саратов, 1998. — С. 128; Макарова З.В. Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых. — СПб, 2008. — С. 279 и след.
907
См.: Калиновский КБ. О праве адвоката собирать доказательства в российском уголовном процессе // Криминалистический семинар / Отв. ред. В.В. Новик. — СПб., 2000. — Вып. 3. — С. 92–96; Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. — 2003. — № 7. — С. 50–51.
908
См.: Фалилеев В. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) / В. Фалилеев, Ю. Гармаев // Адвокатская практика. — 2003. — № 1. — С. 90.
909
См. там же. — С. 91.
С.А. Шейфер указывает: «Признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, то есть включить в систему уже собранных доказательств — это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета и документа к делу, в сущности, представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства. Пока такое решение не принято — доказательства еще не существует, оно еще «не собрано», не сформировано» [910] . Таким образом, ввиду отсутствия правового механизма получения адвокатом доказательств в следственной форме, то есть форме, аналогичной той, в которой осуществляет доказывание орган предварительного расследования, возникает сомнение в том, что защитник может собирать именно доказательства.
910
Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. — С. 26.
Вряд ли такое положение дел можно считать нормальным. Мы разделяем мнение О.В. Головановой о том, что требует изменения часть 3 статьи 86 УПК, где необходимо указать, что защитник имеет право собирать сведения, представлять документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Она предлагает представлять материалы стороной защиты непосредственно в суд. Речь идет о передачи права собирания-легализации доказательств независимому от сторон органу юстиции — участковому судье (как в Германии) или судебному следователю (как во Франции). При этом органы уголовного преследования, лишаясь этих процессуальных полномочий, уравниваются со стороной защиты. Стороны лишь принимают участие в доказывании [911] .
911
См.: Голованова О.В. Адвокатское познание по уголовному делу: Дис… канд. юрид. наук. — С. 97.