Предпринимательское право: современный взгляд

Третий признак – направленность на систематическое извлечение прибыли. Понятие прибыли нам известно, например, из налогового законодательства (ст. 247 НК РФ). При этом для квалификации деятельности как предпринимательской важна ее цель, а не результат. Интересно, например, что ст. 171 Уголовного кодекса РФ в качестве одного из альтернативных признаков объективной стороны называет извлечение дохода в крупном размере, а не прибыли. То есть деятельность, квалифицируемая в качестве незаконного предпринимательства, может оказаться и бесприбыльной, и вообще убыточной.

Самостоятельность, рисковый характер, систематическое извлечение прибыли в качестве цели – сущностные признаки предпринимательской деятельности.

Легальное определение предпринимательской деятельности критикуется в доктринальных источниках; дополнительно называются такие ее признаки, как систематический характер [109] , профессионализм, создание рабочих мест [110] и ряд других. Вместе с тем в ст. 2 ГК РФ говорится и о государственной регистрации как о формальном атрибуте. Конституционный Суд РФ пояснил, что «отсутствие государственной регистрации само по себе не означает, что деятельность гражданина не может быть квалифицирована в качестве предпринимательской, если по своей сути она фактически является таковой» [111] .

109

См.: Предпринимательское право Российской Федерации: учебник (3-е изд., перераб. и доп.) / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Норма, ИНФРА-М, 2017. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». Абз. 244.

110

См.: Олейник О.М. Указ. соч. С. 3–17.

111

Определение Конституционного Суда РФ от 02.07.2015 № 1523-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Овчинникова Андрея Александровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 6 и 23 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате». // СПС «КонсультантПлюс».

Кроме того, летом 2017 г. в ст. 2 ГК РФ были внесены изменения, и формулировка, в отношении регистрации ранее звучавшая безапелляционно, («лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке»), была смягчена за счет добавления «если иное не предусмотрено настоящим Кодексом»; одновременно в ст. 23 появляется оговорка – «В отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя». Все это воспринимается как подготовка почвы для «выманивания из тени» так называемых самозанятых граждан (п. 70 ст. 217 НК РФ установил для некоторых из них налоговые каникулы). Речь о тех, чьими клиентами являются физические лица, кто не прибегает к наемному труду (репетиторы, няни, сиделки, домработницы); им не надо регистрироваться как индивидуальным предпринимателям, достаточно уведомления о своей деятельности.

Однако вернемся к ним чуть позже, а сейчас ответим на вопрос: если деятельность квалифицируется как предпринимательская, то в отношении каких субъектов осуществляется такая квалификация?

Само собой разумеется, что в отношении юридических лиц и в отношении граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность. А в отношении тех, кто фактически стоит за юридическим лицом? Участников корпорации, членов ее органов? Да, в некоторых случаях предпринимательский характер деятельности «вменяется» и этим лицам. Они ее осуществляют опосредованно, но предпринимательский характер деятельности и в их отношении иногда учитывается, как мы увидим из некоторых примеров.

Есть два постановления Пленума Верховного Суда РФ, в которых приведены контрпримеры – когда деятельность не должна считаться предпринимательской.

Во-первых, Верховный Суд разъясняет, что отдельные случаи продажи товаров/выполнения работ/оказания услуг не должны квалифицироваться как предпринимательская деятельность, если количество товара, ассортимент, объем работ/услуг «и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли». При этом само по себе отсутствие прибыли не означает отсутствие предпринимательской деятельности: прибыль – ее цель, но не непременный результат [112] .

112

Пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» // СПС «КонсультантПлюс».

Во-вторых, когда гражданин приобрел для личных нужд недвижимое имущество (а равно получил его по наследству или в подарок), но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдал его в аренду/внаем – это тоже не предпринимательская деятельность [113] .

Эти примеры заставляют задуматься о подвижности границ между предпринимательской и иной экономической деятельностью и о том, нужна ли вообще уголовная ответственность за незаконное предпринимательство, во всяком случае, в форме деятельности без регистрации.

113

Пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.1 1.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» // СПС «КонсультантПлюс».

Ряд примеров и контрпримеров можно продолжить, обратившись к законодательству. Иногда законодатель сам ясно дает понять, относит ли он ту или иную деятельность к предпринимательской. Является ли предпринимательской деятельность нотариусов? На этот вопрос отрицательный ответ дает ст. 1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11 февраля 1993 г. № 4462-1. Для сравнения можно взять аудиторов. В деятельности нотариусов и аудиторов есть немало общего. И те и другие получают от клиентов вознаграждение. Работа и тех и других призвана обеспечить достоверность информации; в ней присутствуют публичные начала, она требует профессиональной подготовки и не может строиться по принципу «все, что хотите, за ваши деньги». Рука об руку аудиторы и частные нотариусы идут в ст. 202 УК РФ «Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами». Однако в определенный момент их пути расходятся: ч. 6 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» [114] устанавливает, что аудиторам «нельзя заниматься иной предпринимательской деятельностью, кроме проведения аудита и оказания услуг, предусмотренных этой статьей». Следовательно, в отличие от нотариальной, аудиторская деятельность квалифицируется законодателем как предпринимательская.

114

Федеральный закон от 30.1 2.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» // СЗ РФ. 2009. № 1. Ст. 15.

Особенно интересна эволюция, проделанная институтом арбитражного управляющего. Если в старой редакции ст. 20 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» он был индивидуальным предпринимателем, то в редакции от 30 декабря 2008 г. – лицо, занимающееся частной практикой [115] .

Деятельность адвокатов, согласно ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [116] , не является предпринимательской. Между тем деятельность частнопрактикующего юриста, который может заниматься тем же, – предпринимательская.

115

Любопытен один пример (дело арбитражного управляющего Ю.И. Ломакина), в котором налоговые последствия упирались в предпринимательский характер деятельности. Возник вопрос – можно ли арбитражному управляющему после этих изменений в законодательстве применять так называемую «упрощенку» (налоговые органы посчитали, что он неправомерно с 2011 г. использовал упрощенную систему налогообложения, и доначислили ему 200 с лишним тыс. руб. налогов и штрафа). Президиум ВАС РФ, рассмотревший это дело, констатировал, что арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности, занимается частной практикой; с 01.01.201 1 его деятельность уже не требует регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, однако он не лишен права на получение такого статуса; в отсутствие прямого законодательного запрета арбитражный управляющий, имеющий статус индивидуального предпринимателя, вправе применять упрощенную систему налогообложения, в том числе и в отношении доходов, полученных от профессиональной деятельности в качестве арбитражного управляющего, и после 01.01.201 1 (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.03.2014 № 17283/13 по делу № А26-10887/2012 // СПС «КонсультантПлюс»).

116

Федеральный закон от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.

Если гражданин в своем личном подсобном хозяйстве выращивает, допустим, клубнику и продает ее (как, например, блестяще сыгранный Анатолием Папановым персонаж фильма «Берегись автомобиля!»), такая деятельность не считается предпринимательской (ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 112-ФЗ «О личном подсобном хозяйстве»). Если тем же самым занимается фермер, это – предпринимательская деятельность.

В отношении некоммерческих организаций в 2014 г. в гражданском кодексе появилась формулировка «приносящая доходы деятельность». Сперва возникли сомнения относительно смысла, который законодатель вложил в данное словосочетание: означает ли это, что такая деятельность теперь не считается предпринимательской? Однако вскоре Верховный Суд разъяснил, что некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям; «в этом случае на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность» [117] (надо заметить, что в такой трактовке квалификация деятельности как предпринимательской воспринимается как некий бонус; дальше мы посмотрим, всегда ли это так). То есть оказалось, что некоммерческие организации по-прежнему могут осуществлять предпринимательскую деятельность.

117

Пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

Вспомним любопытный пример из судебной практики. Общество защиты прав потребителей предъявило иск в защиту неопределенного круга лиц к религиозной организации «Московский Патриархат», ссылаясь на несоблюдение ответчиком ряда требований законодательства о защите прав потребителей. Возражая против иска, ответчик подчеркнул, что в Федеральном законе от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях» «распространение предметов религиозного назначения» как вид деятельности религиозных организаций предусмотрено ст. 17, в то время как о предпринимательской деятельности религиозных организаций говорится в ст. 23, значит, это разные виды деятельности. Суд пришел к удивительному выводу, что «распространение ответчиком религиозной литературы, печатных, аудио- и видеоматериалов и иных предметов религиозного назначения не является торговой деятельностью, поскольку имеет целью достижение уставных задач, связанных с реализацией гражданами права на совместное исповедание и распространение веры» [118] . (Справедливости ради надо заметить, правда, что дело это было рассмотрено ранее, чем упомянутые изменения в ГК РФ и их истолкование Верховным Судом.)

118

Решение Хамовнического районного суда г. Москвы от 20.07.201 2 г. по делу № 2-1933/1 2. См. также Апелляционное определение Московского городского суда от 14.09.201 2 г. № 1 1 -20491/1 2 // СПС «Гарант». URL: http:// base.garant.ru/104880032/

Мы видим, что законодатель и правоприменитель подчас проводят достаточно спорные и искусственные границы между предпринимательской и непредпринимательской деятельностью, в некоторых случаях – явно для того, чтобы «приподнять» какие-то виды деятельности над обычным бизнесом или защитить тех, кто ею занимается, от повышенных требований. В самое ближайшее время правоприменительная практика столкнется и с такой проблемой, как квалификация в качестве предпринимательской деятельности самозанятых и людей, занятых в сфере «экономики совместного потребления».