Строительный подряд. Практическое руководство по договорной работе и разрешению споров

К убыткам заказчика, причиненным привлечением генподрядчиком к выполнению работ несогласованного субподрядчика, судебная практика относит, например, суммы НДС, доначисленные заказчику ввиду мнимого характера участия субподрядчика в выполнении работ (отсутствия у него ресурсов, необходимых для выполнения работ, наличие признаков фирмы-однодневки и т. п.) [44] .

1.4.2. Функции генподрядчика в строительстве. Генподрядный процент

44

См.: определение ВС РФ от 09.09.2021 № 302-ЭС21-5294.

Генподрядчик является лицом, осуществляющим строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе выполнения работ и несет ответственность за качество выполненных работ (ч. 3 ст. 52 ГрК).

Генподрядчик отвечает перед заказчиком за субподрядчиков, а перед субподрядчиками – за заказчика (п. 3 ст. 706, п. 1 ст. 313, ст. 403 ГК).

Функция генподрядчика заключается в организации строительства. В этих целях генподрядчик осуществляет входной контроль проектной и рабочей документации, разрабатывает проект производства работ (ППР) и иную организационно-технологическую документацию, производит приемку у заказчика строительной площадки и обеспечивает ее инженерную подготовку к производству работ, осуществляет распределение ресурсов и строительный контроль (в своей части), формирует исполнительную документацию и сдает объект заказчику [45] .

45

Подробнее см.: СП 48.13330.2019. Свод правил. Организация строительства. СНиП 12-01-2004, утв. и введен в действие Приказом Минстроя России от 24.12.2019 № 861/пр.

Выполнение функций генподрядчика по организации строительства отнесено к самостоятельному виду работ, оказывающих влияние на безопасность ОКС [46] .

По большому счету, генподрядчик может передать в субподряд весь объем работ, оставив за собой только собственно организацию строительства.

Получателем услуг генподрядчика по организации строительства является как заказчик (стоимость этих услуг по умолчанию включена в цену договора подряда), так и субподрядчики, по отношению к которым генподрядчик выступает в качестве заказчика. Поэтому нередко в договорах субподряда предусматривается обязанность субподрядчиков оплачивать такие услуги генподрядчика. Как правило, стоимость этих услуг удерживается генподрядчиком из сумм, причитающихся субподрядчикам за выполненные работы (так называемый генподрядный процент).

46

Пункт 33 Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утв. приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624.

Включение подобного рода условий в договоры субподряда является обычной и исторически сложившейся практикой, о чем свидетельствуют в том числе правовые акты СССР [47] .

Актуальная судебная практика также признает такие условия договоров субподряда правомерными, причем как в случаях, когда величина генподрядного процента варьируется в пределах традиционных 5–10 % [48] , так и в случаях, когда она составляет 15–17 % [49] от стоимости субподрядных работ.

47

См.: Положение о взаимоотношениях организаций – генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утв. постановлением Государственного строительного комитета СССР и Государственного планового комитета СССР от 03.07.1987 № 132/109, Рекомендации о порядке определения стоимости услуг, оказываемых генподрядными организациями субподрядчикам, утв. письмом Минмонтажспецстроя СССР от 24.08.1990 № 15-1-3/392.

48

См.: постановления АС Московского округа от 24.07.2020 по делу № А40-191632/2019, от 22.07.2020 по делу № А40-217109/2019, от 03.12.2019 по делу № А40-10938/2019, от 26.11.2018 по делу № А40-47844/2018, от 27.06.2018 по делу № А40-22126/17, от 27.11.2018 по делу № А40-11632/18, от 09.11.2018 по делу № А40-149202/2017, от 09.11.2018 по делу № А40-54194/18, от 16.07.2018 по делу № А40-150248/2017.

49

См.: постановления АС Московского округа от 17.08.2020 по делу № А40-99625/2019, от 09.08.2018 по делу № А40-119670/2017.

1.4.3. Оплата субподрядных работ

Генподрядчик по отношению к субподрядчику выступает в качестве заказчика работ, поэтому обязанность по их оплате лежит на генподрядчике.

По общему правилу оплата генподрядчиком субподрядных работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генподрядчику [50] .

Однако генподрядчик и субподрядчик могут договориться о том, что оплата выполненных субподрядчиком работ будет производиться после того, как генподрядчик получит оплату за эти работы от заказчика. Такое договорное условие признается ВС РФ законным применительно к п. 1 ст. 314 и ст. 327.1 ГК, как в абстрактных разъяснениях [51] , так и при разрешении конкретных дел [52] .

50

Пункт 9 Информационного письма Президиума ВАС от 24.01.2000 № 51.

51

Обзор судебной практики ВС РФ № 2 (2017). Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике, ответ на вопрос 2.

52

Определение ВС РФ от 27.12.2019 № 305-ЭС19-20514, определение ВС РФ от 28.05.2020 № 305-ЭС19-26475, определение ВС РФ от 30.05.2023 № 305-ЭС23-5.

Фактически речь идет о том, что субподрядчик готов разделить с генподрядчиком риски ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств по оплате работ. Ограничивать участников оборота в свободе такого распределения рисков было бы неправильным.

Но на практике возможна ситуация, когда субподрядчик выполнил свои работы надлежащим образом и в установленный срок, но результат строительства не сдан генподрядчиком заказчику и не оплачен заказчиком из-за каких-то нарушений, допущенных самим генподрядчиком или другими его субподрядчиками. Либо когда недобросовестный генподрядчик, связанный с заказчиком, сдав результат работ, просто не требует от заказчика его оплаты.

В таких случаях отлагательное условие договора субподряда может быть преодолено судом, рассматривающим иск субподрядчика к генподрядчику о взыскании долга по оплате работ, через фикцию признания этого условия наступившим [53] . Например, в одном из дел ВС РФ признал правомерным удовлетворение иска субподрядчика, поскольку генподрядчик не предпринял мер по сдаче результата работ заказчику в разумный срок [54] .

Чтобы не допустить такого вторжения суда в право сторон определять условия договора по своему усмотрению (п. 4 ст. 421 ГК), эти условия нужно формулировать сбалансированно. Например, в субподрядном договоре можно предусмотреть, что по истечении срока, когда результат работ должен быть сдан заказчику, принят им и оплачен, генподрядчик должен либо сам оплатить субподрядчику выполненные работы, либо потребовать оплаты от заказчика в судебном порядке, либо в соответствующей части уступить субподрядчику право требовать от заказчика оплаты работ.

53

Пункт 23 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении».

54

Определение ВС РФ от 28.05.2020 № 305-ЭС19-26475.

По умолчанию заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генподрядчиком (п. 3 ст. 706 ГК). Например, в случае банкротства генподрядчика субподрядчик не вправе требовать оплаты работ непосредственно от заказчика, в том числе по правилам о неосновательном обогащении [55] .

Соглашением сторон это правило может быть изменено. При этом если между заказчиком, генподрядчиком и субподрядчиком заключено трехстороннее соглашение, предусматривающее право субподрядчика требовать оплаты выполненных работ непосредственно от заказчика, такое соглашение не исключает права субподрядчика требовать оплаты работ от генподрядчика. В этом случае заказчик и генподрядчик отвечают перед субподрядчиком за оплату работ солидарно (ст. 322, 323 ГК) [56] . Для того чтобы исключить солидарную ответственность заказчика и генподрядчика перед субподрядчиком за оплату работ, в соглашении должна быть прямо и недвусмысленно выражена воля его сторон (включая субподрядчика) на перевод долга по оплате субподрядных работ с генподрядчика на заказчика (п. 2 ст. 391 ГК).

55

См.: постановление Президиума ВАС от 04.09.2012 № 6099/12.

56

Определение ВС РФ от 17.04.2018 № 307-ЭС17-19861, п. 38 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2018).

1.4.4. Прямые подрядчики заказчика

С согласия генподрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком (п. 4 ст. 706 ГК).

Необходимость получения согласия генподрядчика на заключение заказчиком такого договора обусловлена тем, что именно генподрядчик организует выполнение работ. В случае строительного подряда генподрядчик как лицо, осуществляющее строительство, также несет публично-правовую ответственность за соблюдение на площадке требований безопасности (ч. 3 ст. 52 ГрК). В этой связи выдача такого согласия может быть обусловлена оплатой генподрядчику услуг по организации работ (в том числе в форме генподрядного процента).

Нарушение заказчиком п. 4 ст. 706 ГК дает генподрядчику право требовать возмещения причиненных этим убытков.

Ситуация, когда работы на одном объекте выполняются как субподрядчиками генерального подрядчика, так и прямыми подрядчиками заказчика, может породить споры по поводу оплаты работ, сроков их выполнения и качества. В каждом конкретном случае суду придется выяснять, кем именно выполнялись работы (субподрядчиками генерального подрядчика или прямыми подрядчиками заказчика), кто обязан оплатить такие работы выполнившему их лицу (заказчик или генеральный подрядчик), что явилось причиной нарушения сроков выполнения работ или выявленных недостатков качества и т. п.

Так, отменяя судебные акты, принятые по одному из дел, Президиум ВАС отметил, что судам следовало проверить, выполнялись ли работы, по поводу которых возник спор, на основании договоров субподряда с генподрядчиком или по прямым договорам, заключенным с заказчиком [57] .

Поэтому к использованию такой модели структурирования подрядных отношений в строительстве следует подходить крайне аккуратно.

1.4.5. Номинированные (назначенные) субподрядчики

57

Постановление Президиума ВАС от 28.05.2002 № 10453/01.