Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей

Неотразимое изучение совершенно различных немецкого и английского образов правового мышления — первое в высокой степени основано на концептуальной систематизации и абстрактной догматизации, второе на различении и разработке различных фактических ситуаций,— а также противопоставление «режимов производства» этих двух стран, ведёт Тойбнера к его заключению:

«Это показывает, насколько невероятно, что норма права будет успешно трансплантирована в обязывающее соглашение отличного юридического контекста. Если она не будет отвергнута прямо, или она уничтожит обязывающее соглашение, или это кончится динамикой взаимных ирритаций, которые фундаментально изменят её идентичность» [874] .

874

Teubner (1998) p. 28.

Но поскольку для Тойбнера юридические системы лишь «операционно закрытые социальные дискурсы», исторический фактор, столь важный для России, не может сыграть свою исключительно важную посредническую роль. И Тойбнер не может учесть диалектическую рефлексивность юридического компаративизма в теории и на практике.

Джонатан Винер, писавший в контексте экологического права [875] , возможно, ближе подошёл к историфицированному взгляду на юридические трансплантации. Он справедливо указывает, что нации часто заимствуют доктрины друг у друга, часто через огромные расстояния и продолжительные периоды, и изрядная часть американского права была получена из Англии, Франции и Испании. Так, притом, что есть много литературы по вопросу о заимствовании одной страны из другой, ничего не было по трансплантациям в международном договорном праве. Он одобряет [876] замечание Уотсона, что:

875

Wiener (2001).

876

Wiener (2001) p. 1369.

«…Время принятия [юридической идеи] — это часто время, когда на норму смотрят более пристально, а значит время, когда право может быть реформировано или усложнено» [877] .

Он заключает, что:

«…Метафора „юридических трансплантаций“ удачна: мы отбираем регуляторную геномную последовательность из национального закона, вставляя её в эмбрион международного права, и надеемся, что этот новый юридический гибрид вырастет здоровым отпрыском» [878] .

877

Watson (1993) p. 99.

878

Wiener (2001) p. 1371.

В этом обзоре примечательно, что ни один из процитированных специалистов не исследовал понятие юридических трансплантаций в контексте прав человека, хотя геномная метафора Винера подходит ближе к тому, что необходимо для рассмотрения этого явления.

Трансплантации и права человека

Насколько мне известно, только Джули Мертус, известная своими сочинениями по женским правам и по международным вмешательствам в Косове, пока увязала эти понятия [879] . Её отправная точка — исследование значения глобализации для идей демократии и благого управления и проблемы с «международным гражданским обществом». Это приводит её к рассмотрению роли неправительственных организаций в работе над проектами «юридической трансплантации» — проектами, главным образом группирующимися под рубрикой «верховенство права» — область, в которой она имеет значительный опыт. Она описывает их как попытки «трансплантировать правовые нормы и, в некоторых случаях, целые юридические системы из одного места в другое, обычно из страны, воспринимаемой как „работающая должным образом“ в другую, полагаемую в великой нужде» [880] . Она видит две волны. Первая была после Второй мировой войны, когда победители переписали конституции побеждённых, приспосабливая их к собственной идеологии. Вторая поднялась в 1960-е, «Десятилетие развития» ООН, когда «…выходящие колониальные державы спешно навязывают снятые под копирку свои документы и законы, развившиеся в различных культурных и исторических условиях» [881] . Это совпало с движением «закон и развитие», отправившим столь много юристов из США в Латинскую Америку и Африку для обучения решающих проблемы инженеров-юристов и «продвижения современного видения права как инструмента политики развития по линиям капитализма и демократии» [882] . Мертус цитирует Гарднера, говорящего, что «история движения „закон и развитие“ довольно грустна» [883] , «Это — история попытки перенести американские юридические модели, которые сами опорочились» [884] . Как замечает Мертус, одним из недостатков движения была его неспособность понять, что местные жители — акторы, а не простые предметы, и вообще обращаются к американской юридической помощи в своих собственных целях [885] .

879

Mertus (1999).

880

Mertus (1999) p. 1378.

881

См.: Lis Wiehl “Constitution, Anyone? A New Cottage Industry” New York Times, Feb 2, 1990.

882

См.: Gardner (1980).

883

Gardner (1980) p. 22.

884

Mertus (1999) p. 1380.

885

Дальнейшую критику см.: Faundez (1997).

Эти уроки не были учтены, когда крах СССР и конец «коммунизма» возвестили «новую волну юридических трансплантаций, полностью дублирующую прежние методы: засылка американских юристов в попытке перестроить местную юридическую систему более совместимым с интересами Соединённых Штатов образом» [886] . Восточно-европейская и евразийская правовая инициатива Ассоциации американских юристов, финансируемая АМР США, часто стремилась не только трансплантировать американские методы юридического образования (сократический метод), но и поощрить полную замену или переписывание местного права [887] .

886

Ajani (1995); Mertus (1999) p. 1380.

887

Следует заметить, что текущие программы ААЮ/ВЕЕПИ, особенно в России, в первую очередь сосредоточены на таких вопросах как насилие против женщин и ювенильная юстиция.

К сожалению, несмотря на резкость своей критики политики США, Мертус, не колеблясь, принимает проект «трансформирующих демократических целей», а именно «права на демократическое управление», которое столь убедительно отстаивал Томас Франк [888] . Трудно избежать заключения, что такой проект является непроблематизированным и нерефлексивным продуктом особенной, американской, формы политического либерализма. Это имеет два последствия. С одной стороны, Мертус справедливо идентифицирует потребность сделать транснациональное гражданское общество демократическим [889] — оно не живёт согласно собственным идеалам. Она указывает, что многие неправительственные организации, особенно с наибольшим влиянием в сообществе дискурса прав человека, не демократичны вообще — «Международная амнистия», «Хьюман райтс уотч», Комитет юристов за права человека. Кроме того, они намного мощнее, чем НПО вне США и Западной Европы. Как выразилась Мертус:

888

Franck (1992); Franck (1990); Franck (1995).

889

Mertus (1999) p. 1384. См. также: An-Na'im (1994) p. 122; Otto (1997) p. 3.

«Всё очень просто, хорошо финансируемые западные НПО, вероятно, будут сильнее, нежели их более бедные и не западные аналоги, и недостаток прозрачности и ответственности в транснациональном гражданском обществе, вероятно, позволит беспрепятственно сохранить этот перевес» [890] .

С другой стороны, она допускает фундаментальную ошибку — с точки зрения этой главы — насчёт причин того, что «многие юридические трансплантации не укореняются в Восточной Европе». Она списывает это на низкие зарплаты судей, неадекватные аудитории, залы суда и регистрацию, «сухостой» — судебных служащих, которые просто отказываются меняться, и так далее.

890

Mertus (1999) p. 1385.

Предлагаемый мной ответ лежит в иной области. Рассказывая об опыте США в разное время на другом краю света — трансплантации антимонополистического законодательства в Японию в 1947 г. и его отвержении местной юридической системой,— Роберт Стэк подбирается к корням проблемы гораздо ближе [891] . Мало того, что американцы дали Японии законодательство, не объясняя причин [892] , они никогда не понимали, что в эру Мэйдзи, 1868—1912 гг. (также период российских реформ), японские правительства тщательно, всесторонне и с великой изощрённостью, провели реформы, черпающие прежде всего из европейских моделей гражданского права. Принятие стандартов прав человека в японском праве, как и в России, было поэтому, весьма отлично, несмотря на «нежелание Японии участвовать в дискурсе прав человека вообще» [893] . Тут, возможно, имеется парадокс, ибо, как отмечает Олстон, японская конституция 1946 г., хотя и являясь «классическим случаем иностранной трансплантации» [894] , оказалась успешной и никогда не исправлялась. Но, как указывает Олстон, следуя Иноуэ [895] , равенство полов и личное достоинство были включены в рамках традиционного японского понимания аристократической чести, в рамках иерархического порядка общественных отношений, в то время как религиозная свобода и разделение церкви и государства были совместимы со специфическим характером синтоизма [896] .

891

Stack (2000).

892

Stack (2000) p. 408.

893

Alston (1999) p. 627, и см.: Iwasawa (1998).

894

Олстон замечает, что «народный суверенитет утверждён, равноправие женщин признано, отделение церкви от государства в духе США проведено, уважение всего набора индивидуальных гражданских и политических прав предписано, и вся американская система судебного надзора установлена» (Alston (1999) p. 629).

895

Inoue (1991).

896

Alston (1999) p. 630.

Так, нельзя усомниться в трансформации российской юридической системы с середины 1980-х — и особенно с 1991 г., со вступлением в Совет Европы в 1996 г. и ратификацией Европейской конвенции о защите прав человека в 1998 г. Но должно быть очевидно, что, особенно в сфере конституционных прав и правах человека, Россия не импортировала модели США. Вместо этого, она, по собственному выбору, вновь почерпнула у западноевропейской основной тенденции. Такой процесс не уникален и не ограничивается Россией. Как указал Дейвид Фельдман в связи с медленным, неохотным и частичным включением подзадержавшейся Великобританией европейских принципов прав человека [897] , «…подход Конвенции намного больше гармонирует с чрезвычайно коллективистским культурным наследием, формирующим часть фундамента, на котором развилось и должно возводиться государственное устройство Великобритании» [898] . Эта коллективистская традиция поразительно контрастирует с американским «фундаменталистским» либерализмом, и должна внести вклад в убеждение скептически настроенных россиян.

897

См.: Lester (1984) p. 46; Marston (1993); Lester (1998).

898

Feldman (1999) p. 178.

Вопрос: что там было прежде? Была ли «юридическая культура» просто проклятием для прав человека, как предполагает Осакве? Была ли Россия просто оплотом отсталости и деспотизма? Действительно ли россияне обречены догонять просвещённый Запад из состояния юридического варварства? Для ответа на эти вопросы существенное значение имеет историческая перспектива.

Я предлагаю только два исторических примера. Крепостное право в России было отменено в 1861 г. Рабство в США было окончательно отменено в США в 1866 г.— Американское антирабовладельческое общество было основано в 1833 г. [899] Суд присяжных уже несколько лет доступен в 9-ти из 89-ти регионов России, и его действие планируется распространить на остальные. Это — не новшество, навязанное России после поражения в «Холодной войне». Это — реставрация эффективной системы суда присяжных для всех серьёзных уголовных дел, возглавлявшегося независимыми судьями, которая существовала в России с 1864-го до 1917 г. Суд присяжных был введён во множестве западноевропейских стран примерно в то же время, что и в России, хотя он энергично отстаивался ведущими реформаторами права с конца XVIII века.

899

См. «Афро-американскую мозаику» (The African American Mosaic) по борьбе за отмену рабства — http://lcweb.loc.gov/exhibits/african/afam007.html.

Российская история реформы и новшества

Чем часто пренебрегают — это какое-либо признание собственных предреволюционных традиций России, особенно реформы Александра II (1855—1881). Начавшись с революционного Манифеста об отмене крепостного права в 1861 г., эти реформы увенчались Законом от 20 ноября 1864 г. [900] Согласно ему, устанавливалась настоящая состязательная уголовная судебная процедура, и в уголовный процесс было введено обязательное рассмотрение дел с участием присяжных. Судьям была дана возможность стать по-настоящему независимыми, частично благодаря освобождению их от обязанности сбора доказательств и предоставлению им возможности действовать в качестве свободного арбитра между сторонами. Прокуратура потеряла свои полномочия «главного блюстителя законности» и стала государственным обвинителем по западной модели. По иронии истории большевики, придя к власти, восстановили дореформенную модель прокуратуры.

900

См.: Чистяков, Новицкая (1998).